企业管理之商业秘密的 泄密困境和内部管制

2023年第03期    作者:文│吴永恒    阅读 1,310 次

商场之上，即使企业意识到商业秘密的重要性，也仍然存在因疏忽管理导致本企业极具商业价值的信息无法获得保护，或者造成商业秘密的不当泄露，最终丧失竞争优势。商业秘密作为企业的一项重要无形资产，是对专利保护的重要补充，越来越受到国内创新型企业的重视。此外，商业秘密还涵盖其他知识产权无法寄予保护的经营信息，为企业保持竞争优势提供了一种切实有效的法律手段。

一、商业秘密的构成要件

《反不正当竞争法》（2019年4月23日修正）第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”该定义与我国签约加入的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPs协议》）对于商业秘密的定义基本一致，即构成商业秘密的信息需具备以下三个属性：

秘密性。构成商业秘密的信息通常不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，也不容易被他人用正当手段获得。是否容易被他人轻易获得，需要考察通过正当手段复制或掌握该信息需要花费的时间和成本等。同时，商业秘密仅要求该信息达到最低限度的新颖性，相较于已有的技术成果或方案具备一定的进步性即可。

价值性。构成商业秘密的信息必须具有商业价值，无论该价值是实际的还是潜在的。因此，除了能为企业带来明显竞争优势和经济效益的信息外，那些未被实际投入使用的信息或者失败的实验数据等通常意义上无用的、负面的信息，只要其在客观上能作为进一步研究的起点或者有助于加速研究，或者有助于降低产品研发的成本，均应被视为符合商业秘密的价值性要求。

保密性。构成商业秘密的信息必须是企业采取了合理的保密措施进行保护的信息。企业在内部构建商业秘密保护机制，既表明了其保护具有价值的秘密的意愿，也为拟保护的信息构成商业秘密提供了最后一个法律要件。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条列举了七种可以被认定为采取保密措施的行为：（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（7）采取其他合理保密措施的。

企业拥有的任何技术信息或者经营信息，只要满足上述三个特征，都可以作为商业秘密。因此，实际上，商业秘密的范围比专利权、商标权、版权均更加广泛。

为了使商业秘密的保护对象更加具体明确，我国法院及相关行政部门对构成商业秘密的技术信息和经营信息的具体保护范围进行了列举。其中，技术信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等信息；经营信息包括管理诀窍、客户信息、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

需要说明的是，上述列举中的客户信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。仅列举客户名单和联系方式，以与特定客户保持长期稳定交易关系为由主张该客户信息属于商业秘密的，难以获得法院支持。此外，如果某员工对客户名单的构建有所贡献或者已与客户建立私人关系，客户基于对该员工的信赖而与其所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与其个人或者其所在的新单位进行交易的，法院将不会认定其采用不正当手段获取权利人的商业秘密。

二、商业秘密的主要泄露途径

商业秘密的泄露途径可以分为无意疏忽的泄露和故意而为的泄露。其中，无意疏忽的泄露会被认为是权利人没有按照规定采取适当的保密措施，使得本来处于保密状态的信息被泄露并为公众所知悉从而丧失秘密性，不再能构成商业秘密。具体而言，因无意疏忽而泄露商业秘密的情形包括：

（1）在贸易展览、产品发布会议、用户会议、媒体采访中不当泄露商业秘密。掌握企业商业秘密的高管和技术人员为了吸引潜在客户或者为了展示本企业产品的优越性能，可能会在展览、新品发布过程中或者在接受媒体采访时，无意间将企业的商业秘密披露给不特定第三方，包括竞争对手。

（2）在电话销售、客户参观或者面试雇员时不当泄露商业秘密。企业的销售人员无论是出于销售指标的压力还是对工作的热爱，都会积极地向潜在客户推销本企业产品。而为了更好地销售产品，企业会组织研发人员对销售人员进行培训，详细说明本企业产品或者技术的优势。因此，这些销售人员极有可能在与潜在客户交流的过程中不当泄露商业秘密。此外，由于高科技行业圈子较窄，雇员面试也极有可能成为一条泄密途径，并被戏称为“竞争对手来访”。

（3）内部人员在公共场所讨论专有信息导致商业秘密泄露。这是一个严重的问题，公共场所的范围很大，甚至包括企业内部供不同部门人员共同休息的场所。

（4）邮件发送错误导致商业秘密泄露。这种情况发生的可能性一般较小，因为邮件地址错误一般会直接收到系统提醒，即使错误的接收人收到邮件，也可能因对内容不感兴趣而忽视该邮件。但即便如此，也始终不能排除会有错误的接收人使用或者披露相关商业秘密的可能性。

（5）企业在处置记录、文件、计算机或者存储介质时粗心大意导致商业秘密泄露。公众可以合法获得企业的废弃物，并不会构成违法或犯罪。企业不当处理存储了重要信息的文件、介质等将会被认为没有采取适当措施保护其商业秘密，因此该信息将可能无法再构成商业秘密，而“废纸考古学”也是竞争性技术人员非常喜爱的获取商业秘密的途径之一。

如前文所述，无意疏忽的泄露完全是因为权利人在主观上不够重视，在客观上也没有采取必要的商业秘密保护措施。因此，无论是《TRIPs协议》还是我国的《反不正当竞争法》，在认定商业秘密侵权行为时，均未将前述情形涵盖在内。商业秘密的持有人应尽到审慎义务，保护好自己的商业秘密。

故意而为的泄露则几乎都是泄露者以利益交换为目的，积极主动采取措施，有意披露他人的商业秘密。我国《反不正当竞争法》和《刑法》对商业秘密泄露追责倾向于遵循“故意为之”的过错责任原则，而不追究“无心之过”。根据《反不正当竞争法》的规定，以下行为将被视为侵犯商业秘密：

（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

实践中，商业秘密泄露方主要是企业的在职员工及前员工，此类商业秘密侵权案件约占相关案件总量的80%以上；还有约20%的泄密者是与商业秘密权利人有合作关系的第三方，包括产品供应商、委托合作开发方、被授权方、企业外服务供应商等；此外，还有极少数案件中会涉及专业的工业间谍。于是，与在职员工签署《保密协议》、与离职员工签署《竞业禁止协议》成为企业保护自身商业秘密的最重要的手段。值得注意的是，竞业禁止的合法基础在于保护商业秘密，相关约定必须以商业秘密的存在为前提。因此，如果《竞业禁止协议》中未能明确商业秘密的具体内容，当事人又不能对此作出一致性说明，则该协议极有可能因违反公共政策而无效。但尽管如此，在违反《竞业禁止协议》不正当竞争诉讼中，法院并不要求企业证明其商业秘密受到了损害。

三、构建企业内部商业秘密管理机制

千里之堤，溃于蚁穴。无论是企业的无心之举还是他人的有心窥觊，商业秘密的泄露往往都源于对小细节的疏忽。而且商业秘密一旦被公开成为公共信息，将直接导致其秘密性的丧失，相关信息便无法继续作为商业秘密获得保护。因此，企业高层必须保持高度警惕，设计切实可行的保护措施。

1. 建立保护商业秘密的企业文化

企业商业秘密保护制度的构建离不开内部员工对商业秘密保护的重视，这绝对不是只有企业领导层需要关注的事情。企业应建立自上而下的执行机制和自下而上的沟通机制，确保商业秘密既能高效流转又能得到充分保护。正如前文所述，企业一定要注意避免因无意疏忽导致的商业秘密泄露，应设置专门的工作人员对贸易展览、产品发布、用户会谈、媒体采访所涉及的内容进行审核；规划客户来访时的参观路线，并且绝不随意越线；禁止员工在公共场所讨论有关企业技术发展、产品规划或者客户触达的信息等；妥善处理企业废弃物，尤其是那些带有技术数据、实验数据、企业发展规划等敏感信息的媒介载体。

2. 对企业商业秘密进行核算和分类

创建一份有效的商业秘密组合清单是企业建立商业秘密保护制度的重要一步。清单上的所有信息必须从了解公司商业秘密的员工处获得，可以通过组织律师与工程师进行访谈直接收集信息，并交由专业评估人员审阅，从而确保清单的准确性。然后需要对清单上的商业秘密进行横向和纵向分类。一般而言，横向分类是为商业秘密划分类型，可以分为技术秘密、财务秘密、人员管理秘密等；纵向分类主要是为商业秘密划分等级，包括“秘密”“机密”“绝密”等。企业对于不同类型的商业秘密应仅向分管相关业务的高级管理人员和技术人员开放访问权限；而对于其他非相关业务领域的高管人员，如无接触非本部门的秘密信息的必要，则不得授予相关权限。对于涉及企业核心竞争优势的技术，如标注了“秘密”及以上等级字样的信息，企业应仅向必须接触该信息的技术高管开放访问权限，其他技术研发部门的技术人员如无必要则不得接触此类信息。

3. 对商业秘密的访问进行控制和追踪

通过对企业内部存储有商业秘密的电脑安装监控软件，实时监控并记录非法访问者来访以及合法访问者的登录ID、时间和登录后的系列操作。通过访问追踪，不仅可以让企业及早发现泄密风险，若日后提起商业秘密侵权诉讼，也便于企业收集相关证据。

4. 在员工的入职和离职面谈中纳入商业秘密保护的内容

无论是招聘新员工入岗还是与老员工进行离职交接，企业都需要把商业秘密保护作为其中重要的一环。新员工入职时，企业应与其签署商业秘密《保密协议》，明确其可能接触的保密信息的范围；老员工离职时，企业应明确其在离职后必须继续保密的信息，与其签署《保密协议》或者《竞业禁止协议》，并要求其在不确定欲披露的信息是否构成商业秘密时主动向企业咨询确认。

此外，企业还应与其承包商、供应商等签署详尽的保密协议，明确保密范围，甚至可以为其提供必要的工作设备；供应商在完成相关工作后，应将这些设备归还给企业。若无法提供工作设备，企业也应当在协议中明确自己有权检查合作单位的全部电子设备。结语商业秘密的形成不易，保护更难。企业必须提高商业秘密保护意识并建立行之有效的保护机制，以确保或者延长自身的竞争优势。 吴永恒北京市环球律师事务所上海分所律师，上海律协企业法律顾问业务研究委员会委员业务方向：知识产权、跨境投融资、争议解决