“‘微信收费之争’所引发的法律问题”研讨会综述

2013年第07期    作者:商建刚 陈潜 武幼章 徐士英 阮露鲁　林忠 刘春泉　戴健民 丁茂中　    阅读 8,578 次

本期主持：  商建刚　信息网络与高新技术业务研究委员会主任

嘉        宾：  陈    潜　上海市经济和信息化委员会政策法规处处长

　　　　　武幼章　上海市版权局对外交流合作处处长

　　　　　徐士英　华东政法大学教授、博士生导师

　　　　　阮露鲁　行政法业务研究委员会主任

　　　　　林　忠　国际投资与反垄断业务研究委员会主任

　　　　　刘春泉　上海泛洋律师事务所合伙人

　　　　　戴健民　北京市大成律师事务所上海分所合伙人

　　　　　丁茂中　上海政法学院竞争法研究中心研究员

文字整理：  商建刚  

        2013年4月26日，信息网络与高新技术业务研究委员会、国际投资与反垄断业务研究委员会和行政法业务研究委员会在市律协报告厅成功联合举办了“‘微信收费之争’所引发的法律问题研讨会”。出席本次会议的嘉宾有上海市经济和信息化委员会政策法规处处长陈潜，上海市版权局对外交流合作处处长武幼章，华东政法大学教授、博士生导师徐士英，信息网络与高新技术业务研究委员会主任、北京市大成律师事务所上海分所合伙人商建刚律师，行政法业务研究委员会主任、上海阮露鲁律师事务所主任阮露鲁律师，国际投资与反垄断业务研究委员会、上海瑛明律师事务所合伙人林忠律师，上海泛洋律师事务所合伙人刘春泉律师，北京市大成律师事务所上海分所合伙人戴健民律师，上海瑛明律师事务所律师、上海政法学院竞争法研究中心研究员丁茂中。本次会议由商建刚律师主持，近百名律师报名参加了本次研讨会。

　　会议围绕“微信收费之争”所引起的相关法律问题展开激烈讨论，分为两个阶段展开。第一阶段是由商建刚律师做开题发言。他首先介绍了“微信收费之争”的相关背景、经过以及各个运营商和腾讯公司以及互联网上相关专家的观点，然后将话题引入到四个方面的讨论，涉及：（一）中国电信运营商向腾讯收费是否违反《反不正当竞争法》和《反垄断法》的相关规定；（二）工信部对“微信收费之争”的介入是否违反相关法律法规的规定；（三）如何维护互联网消费者的合法权益；（四）如何看待网络中立原则及互联网法律发展的趋势。第二阶段是嘉宾发言及嘉宾与听众的互动讨论阶段，各位嘉宾围绕着主要的争议焦点进行分析，各抒己见，并与台下听众进行了有益的互动和探索。最后，商建刚律师对大家的发言做了归纳和总结，会议在一片热烈的掌声中落下帷幕。现在把嘉宾发言的主要观点发表如下。

市律协国际投资与反垄断业务研究委员会主任林忠——

　　我觉得“微信收费之争”的实质是，中国电信运营商针对传统增值电信服务的收费模式适应不了OTT发展带来的新变化。这里涉及到几个法律关系：

　　首先，合同关系。中国移动跟移动手机用户之间是一个合同关系，中国移动跟腾讯公司之间也是一个合同关系。中国移动就基础电信服务向腾讯公司收费。中国移动与腾讯之间应当已经签署了一个固定期限的收费协议，如果中国移动想要单方面的改动合同，我觉得首先是违约，除非中国移动能证明合同显失公平或者是发生重大的情势变迁，那都是非常高的要求。同样，如果中国移动单方面定一个收费条约向微信用户收费，作为消费者可以通过《消费者权益保障法》等相关法律寻求法律救济。

　　其次，竞争法律关系。从反垄断法的角度来看，三个电信运营商在相关市场占据四分之三以上的市场份额。中国移动是垄断市场的、占据支配地位的，这应该是毫无疑问的。如果中国电信运营商强制性地向腾讯收高费，或者禁止微信信令，作为消费者或手机的使用者，我们也可以从反垄断法的角度去告他，如果被认定构成垄断行为，那么可以处罚电信运营商一年营业额的10%，这是一个很大的数额。再回到中国移动跟腾讯之间的合同法律关系，如果他们是一对一的谈判，且双方对改变收费模式你情我愿，从合同法层面上看没有问题。但是有可能涉及到歧视待遇、差别待遇的问题，因为OTT业务不单单是微信，具有类似微信功能的OTT也很多，比如说微博、飞信等等，因此电信运营商向腾讯收费，却不向其他OTT收费，可能构成歧视待遇，这就属于滥用市场的支配地位的一种情形。

　　 市律协行政法业务研究委员会主任、上海阮露鲁律师事务所主任阮露鲁——

　　我想谈三个方面内容：

　　第一，政府干预微信收费应当有法律依据。政府应当严格依法行政，公法中“法无授权不能为”原则这是针对政府行为的，不同于私法中自然人（法人）“法无禁止皆可为”原则；工信部干预微信收费应当有法律依据，并遵循法定程序。《电信条例》里有规定政府定价、政府指导价和市场定价的规定，具体收费范围要根据工信部公布的具体目录，如微信收费属于政府定价范围，根据《价格法》等有关规定，遵循事前听证等法定程序，如微信收费属于市场定价范围，那么很显然政府根本不能干预。

　　第二，政府干预微信收费极有可能弊大于利。政府是否应干预市场，唯一的标准是是否利大于弊（社会收益大于社会成本）。政府不应轻易干预市场（尤其是在互联网IT领域），中国的互联网IT领域发展很快，目前这一块我们与世界发展并行并有机会领先于世界。互联网IT领域的一个特点是，技术更新换代特别快，很多事情不需要政府去调节干预，市场竞争中新技术自然会淘汰落后技术（如移动电话更新换代、柯达胶卷被数码技术淘汰等）。所以我觉得政府干预微信收费需非常谨慎，干预微信收费结果很可能是弊大于利，微信问题电信运营商和腾讯公司有竞争也有合作，微信是否收费、如何收费，留给市场中电信运营商、腾讯公司等决定。

　　第三，政府应做的事，是做好有利于市场发展的基础工作。比如界定保护产权（知识产权和股权等）、保护公平竞争（取消行政许可性质的行政垄断），大幅削减行政许可项目和提高行政许可效率、减少外汇管制、不干预劳资契约自由（降低企业劳动力成本，不规定强制性社保、最低工资等）和适当提供优惠政策（包括税收优惠、财政补贴和融资协助等等），并切实落实到位。

　　总之，西方有句谚语叫“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，希望政府与市场的关系能做到“市场的归市场，政府的归政府”。

　　 上海泛洋律师事务所合伙人刘春泉——

　　我想谈以下几点内容：

　　一、政府不应当站出来为即将消亡的商业模式呐喊助威。微信并不是OTT领域最早的产品，但是它在中国大陆地区获得了显而易见的成功，主要的原因在于微信目前是不收费的，并且产品也很好用。比如说我们过去打电话就很贵，那个时候根本打不起，在过去的十几年间，手机基本取代了固定电话，电子邮件基本取代了纸质信件，还有录像机也被我们手机上面的摄像功能取代掉了。科技的发展，使得新的商业模式取代了原有的商业模式，在这个过程当中，我们的政府从来没有站出来为一个即将消亡的商业模式进行呐喊助威。

　　二、微信收费的合法问题。收费合不合法我觉得有两点需要考量。第一点，收不收费是不是一个市场问题？如果是一个市场行为，纯粹是两个市场主体之间的问题，那么这个市场行为应该遵循市场经济的通行规则，应该由市场主体中间进行协商。第二点，假如电信运营商或是腾讯向用户收费，那么这个问题就成了微信这样一个产品是不是我们所不可缺少的产品，比如说像自来水、房屋一样基础的国计民生的东西。我觉得有没有微信对人民生活应该没有太大的影响，所以，我觉得从这个角度来讲，我们国家也没有必要去介入这件事情。那么这个问题的根源是什么呢？我觉得是旧的商业模式、旧的利益格局受到了新时代的挑战。

　　北京市大成律师事务所上海分所合伙人戴健民——

　　我想从反垄断法角度来对这个事件做一下解读：

　　首先，工信部一开始是表态说“微信要收费”，但最新的表态又变成了“微信收不收费由市场决定”，我认为工信部这一态度的转变有可能是受《反垄断法》的影响，因为《反垄断法》禁止行政机关滥用行政权利排除、限制竞争，工信部的不合法介入可能最终造成排除、限制竞争的效果。

　　其次，电信运营商进行收费，可能有两种模式：一是向装有微信软件的移动终端用户额外收费；二是向腾讯收费，用以维护网络，或者专门建立一个微信专区。这两种模式都可能涉及下列问题：如果三大运营商联合收费（无论向微信用户还是腾讯收费），可能构成横向垄断协议：（1）如果三大运营商进行价格串谋，固定向用户或者腾讯收费的价格，则涉嫌违反《反垄断法》第十三条第（一）项；（2）如果三大运营商共同抵制能解决信令资源问题的3G和4G网络，则涉嫌违反《反垄断法》第十三条第（四）项；（3）如果三大运营商共同拒绝支持微信，则涉嫌违反《反垄断法》第十三条第（五）项。

　　再次，三大电信运营商有可能涉嫌滥用市场支配地位排除限制竞争。由于我国目前的电信运营的特许经营，中国移动、中国联通、中国电信三家电信运营商在电信服务市场的市场份额超过四分之三，可以推定这三家电信运营商具有市场支配地位，如果运营商仅对微信软件收费（无论是向腾讯还是向装有微信的终端用户），则涉嫌违反第《反垄断法》第十七条第六项——没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，因为其他OTT软件（包括移动的飞信、电信的翼聊和联通的沃信）都会产生跟微信同样的问题。如果运营商向所有的OTT软件收费，这样可避免滥用市场支配地位，但仍要受横向垄断协议的限制。因此，中国移动在不违反《反垄断法》前提下的收费模式是：移动单独向所有涉及信令问题的OTT软件收费。显而易见，这一模式虽然不违反《反垄断法》，但会令移动迅速失去市场，不可能适应充分的市场竞争。

　　最后，腾讯决定不向终端客户收费，一方面是避免客户流失，另一方面也有《反垄断法》上的考量。由于360诉腾迅滥用市场支配地位一案一审判决刚刚作出，该判决对即时通讯这个双边市场进行了界定，并且适用国际上通行的SSNIP(small but significant and non-transitory increase in price)标准。微信平台也是一个典型的双边市场，如果腾讯一旦决定收费，但客户并没有大量流失，则可能证明微信平台构成一个独立的相关产品市场。假设这认定成立，则无疑会对360诉腾讯一案的认定有重大影响。

　　华东政法大学教授、博士生导师徐士英——

　　首先，成本问题。微信运营产生的对基础电信服务的成本由谁承担？我觉得有三方可能来承担这个成本，一个是微信用户，一个是腾讯公司，还有一个是电信运营商。我觉得我们中国现在应该是处于高速发展阶段，人口众多，地域广阔，如果真的要发展这种新的通讯方式的话，政府应该承担责任，那么政府承担责任是谁的责任呢？国有企业。我认为像电信运营商是国有企业的话，就应当承担基础服务的，提供基础网络的服务责任。消费者至少在现在是不能承担更多缴费的义务，对于腾讯这样一个创新的企业，我觉得也不应该增加他们太多的负担。

　　其次，竞争问题。竞争政策涵盖了反垄断法、电信法等，现在许多国家通过推行竞争政策来影响这些电信、电力等传统自然垄断行业，通过竞争政策的推行来促进这些垄断行业的竞争。比如，实现中国三大电信运营商基础电信服务业务与增值电信服务业务的剥离，让电信运营商成为纯粹的基础电信服务提供商。工信部现在不管微信收费的表态非常草率，政府部门该管的一定要管，不该管的一定不要管，不能出尔反尔。既然政府部门不管微信收费的事情，那么《反垄断法》应该来管，如果《反垄断法》也不管，那就要出大问题了。

　　上海市版权局对外交流合作处处长武幼章——

　　一、说到“微信收费之争”，我想到了两件往事。

　　第一件往事是当年辉煌的传呼机业务。今天争论微信该不该收费，据说收费的理由是微信产生了太多的“信令”使得基础电信运营商不堪重负。我觉得“信令”是个可以拿出来说的理由，但真正的原因是微信冲击了基础电信运营商的短信业务，这才是醉翁之意。这让我想起了当年的126、128传呼，这些业务当年曾经多么红火，被谁冲垮了？最大的“罪魁祸首”好像就是短信。短信业务当年淘汰了传呼业务，如今又面临被新的技术冲击的危险。研讨会上好几位专家提到技术在发展、产业在发展，这是历史潮流，阻挡不了的。刘春泉律师刚才说我们以前很少保护过落后的产业，其实我们有，但是最后从来没有成功过。如果短信要被淘汰，早晚是要淘汰的，这是我想到的第一件往事。

　　第二件往事是前几年有人因为IP电话业务被追究刑事责任。相比较而言，如今微信只是被要求收费，待遇算很好了。

　　二、有媒体评论，基础电信运营商担心的是，如果照这个趋势发展下去，那些基础运营商最后会沦为“管道”。我倒觉得我们国家是不是应该考虑就让这些基础运营商“沦为管道”。国家为什么只发三张基础电信运营的牌照？就是让你专心做好这个“高速公路”，做好“管道”。如果电信运营商既自己经营高速公路，又在高速公路边开餐馆，那么电信运营商会不会对自己的“餐馆”特别“照顾”，对别人家的餐馆不好？如果真是那样，肯定不公平。

　　三、刚才徐士英教授提到一个观点我很赞同，基础电信设施建设的责任应该由谁来承担？国家让你做基础运营，给你垄断地位，赚了很多钱，基础设施建设的责任就应该由你来承担。刘春泉律师刚才有一个基本数据，就是要消化微信这部分的成本，对基础运营商来说一点都没有困难，无非就是他赚了1500亿元，他还想赚2500亿元、3500亿元……矛盾就出现了。如果这样的话，国家为什么要给你这样的垄断地位呢？

　　 上海政法学院竞争法研究中心研究员丁茂中——

　　有关“微信收费之争”问题，政府介入进行适度干预是必然的。因为这个不仅涉及到相关的法律问题，而且涉及到互联网的生态环境问题。假设微信不收费，基础运营商就不会投入更多的资源去改善和升级技术，这必然影响微信的基础服务质量，从而有可能导致微信市场的逐渐消失，出现基础运营商、增值运营商与消费者“三败俱伤”结果。如果微信进行收费，首要问题是向谁收费。假设基础运营商直接向消费者收费，撇开潜在的合同违约、滥用市场支配地位等相关法律问题外，可以肯定的是，绝大部分的消费者会进行选择消费转移，这在最终结果上还是会导致“三败俱伤”。假设基础运营商只向增值运营商收取一定的费用，微信市场的发展前景是可以预期的，基础运营商与增值运营商的相应商机也是可以预期的，这种市场状态下的参与者将会出现共赢格局。对于潜在的三种生态环境构建问题，从目前的情况来看，市场是无法进行最优选择的，政府的行业管制介入也就是一种必然的选择。当然，基础运营商对增值运营商的收费必须是无歧视的，否则这将涉及到滥用市场支配地位进行差别对待。除了是否收费问题外，“微信收费之争”还涉及到很多其他问题，比如收费多少，这关系到是否存在超高定价问题；还有收取的资费用途问题，电信运营商声称信令资源紧张，如果它收取的钱不是用去解决信令问题，这就涉嫌滥用必要设施问题，这些都是政府的行业管制需要考虑的问题。 

　　  信息网络与高新技术业务研究委员会主任、北京市大成律师事务所上海分所高级合伙人商建刚——

　　微信是否收费？中国电信运营商主张收费，因为微信分流了语音、短信业务，占据信令资源，影响了收入；腾讯方面则强调微信增加了运营商的流量，否认将要收费传闻。一方是国有垄断电信运营商，一方是民营互联网巨头腾讯。

　　我认为，“微信收费之争”背后是国有垄断电信运营商与互联网巨头腾讯的利益纠葛与博弈，实质上也反映了不同利益主体对于互联网的“网络中立”理念和原则的不同认知和立场。“微信收费之争”必将影响到决策者对于互联网产业本质的理解以及以后的产业政策制定。

　　所谓网络中立是指，所有电子通信网络都以中立方式提供数据流，而不论其性质、内容、发送者与接受者。关于网络中立的讨论最初始于美国，目前欧洲一些国家正在积极推行。早在2005年，美国联邦通讯委员会（FCC），就提出了著名的网络中立“四项原则”：（1）消费者有权按照自己的选择访问任何合法的网上内容；（2）消费者有权按照自己的选择使用应用程序和服务；（3）消费者有权按照自己的选择接入不损害网络的合法设备；（4）消费者有权选择网络接入提供商、应用和服务提供商，以及内容提供商。网络中立原则的意义在于防止网络提供商不正当干预终端市场的正当竞争，不正当利用自身优势参与内容服务市场，抬高互联网准入门槛，形成垄断，促进互联网领域的自由和创新。网络中立原则的最终目的在于维护消费者的合法权益。

　　当然网络中立原则也会受到电信运营商的反对，就比如“微信收费之争”，背后就是国有垄断电信运营商对于网络中立原则的抵制和反对。这其中也有电信运营商的利益诉求所在，但是我认为这种通过微信收费的利益诉求更多的是维护电信运营商基于自身的优势地位所获得的垄断利益，与互联网的发展本质是相违的，从长远来看不利于互联网的发展和创新。

　　互联网的本质是开放的和中立的，“网络中立”原则的立法确定是互联网发展背景下的必然趋势。我们应当呼吁相关部门尽快出台网络中立立法，用法律来保障网络中立原则的推行，促进互联网的良性发展。●

　　（以上内容根据录音整理，未经本人审阅）