一、问题的提出

2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行，赋予了转包与违法分包情形下的实际施工人可得突破合同相对性，直接起诉发包人的诉讼权利。该项规定一直延续至今，并在2021年起施行的新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新《建工司法解释一》”）的规定中仍得以保留。但该项规定仅在程序上赋予了实际施工人进入法院提起相关诉讼的诉权，对于发包人未介入实际施工人与转包人或违法分包人之间仲裁协议的情形该如何处理，现行法并无相应的明确规定。本文尝试就此问题进行探析。

二、实际施工人实体权利与发包人程序权利的冲突

仲裁协议，本质上系一种“程序法契约”。仲裁机构的管辖权来源于当事人之间通过仲裁协议的授权，亦会产生“排斥司法管辖权”的程序法效果。《仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”。第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的”。据此，“仲裁程序适格当事人”被严格限制在“仲裁协议签字当事人”的范围内。

如此看来，为了保障发包人的争议解决程序选择权，实际施工人似乎无法直接将非签字的发包人作为仲裁程序的被申请人。这样会产生一个矛盾：允许当事人自由选择通过“诉讼”或“仲裁”的程序解决争议，应遵循的前提是，当事人的任何实体权利不会因争议解决适用程序的不同而发生变化[1]。根据新《建工司法解释一》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款，但文题情形下，却因要保障发包人的上述程序权利，而阻碍了实际施工人在仲裁程序中向发包人主张工程价款的实体权利。

三、文题情形下实际施工人直接起诉发包人的裁判情况

最高人民法院在(2014)民申字第1591号民事裁定书中认为，实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与承包人间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁协议，排除了法院管辖权，实际施工人将承包人、发包人作为共同被告起诉至人民法院，违背了实际施工人与承包人通过仲裁处理双方争议的约定。安徽省高级人民法院在(2019)皖民申808号民事裁定书中、江西省高级人民法院在(2020)赣民终146号民事裁定书中也持相同观点。但实践中也存在相反观点，如福建省高级人民法院在(2017)闽民终1052号民事裁定书中认为，承包人与实际施工人之间的仲裁条款只能约束合同当事人，不能约束发包人。[2]

笔者认为，文题情形下，新《建工司法解释一》第四十三条虽赋予实际施工人突破合同相对性，直接对发包人主张权利的可能，但其前提应当建立在实际施工人与转包人或违法分包人的纠纷争议解决空间之内。换言之，该规定完全是特例，不能作为正常的连带责任主张的请求权基础，故实际施工人不得直接起诉发包人。

四、文题情形下发包人作为第三人加入的可能

《纽约公约》对仲裁协议规定了严格的书面形式要件，也被诸多国家所效仿^[3]。我国《仲裁法》受《纽约公约》的影响，在第十六条规定了严格的仲裁协议书面形式要件：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁协议和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”。

但正如上文所述，在特定情形下，仍遵循该形式要件，把“仲裁程序适格当事人”严格限制在“仲裁协议签字当事人”范围内，会产生一系列问题。所以，仲裁协议效力扩张则为实践需要之必须，近几十年来逐渐被各国认可，在我国立法和实践层面也均有被相应关注。理论上，仲裁协议效力扩张”可以拆分出“法定的仲裁协议效力扩张”和“仲裁第三人”两个子情形^[4]。就文题所涉情形来讲，本文中仅讨论后者“仲裁第三人”制度的问题。

仲裁第三人”制度是指，非签字人与已有仲裁协议当事人之间有法律上的利害关系，故与仲裁案件处理结果具有实体法上的牵连关系，从而应当将其纳入仲裁程序。该情形下，非签字人纳入仲裁程序有两种方式：一是主动加入，这与“依申请追加诉讼第三人”的情况类似；二是被动追加，这与“依职权追加诉讼第三人”的情况有所不同，仲裁程序中还是会考量非签字人加入仲裁的意志，要求取得其同意。

笔者较全面地检索了我国现行法及近十年来各地仲裁规则，其中《深圳国际仲裁院2019仲裁规则》第二十条、《上海仲裁委员会仲裁规则（2018）》第二十二条、《重庆仲裁委员会仲裁规则（2018修订）》第二十三条、《海南仲裁委员会仲裁规则（2017修订）》第十五条、《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》第三十六条、《南京仲裁委员会仲裁规则》第十六条、《中国重庆两江国际仲裁中心仲裁规则》第三十五条、《合肥仲裁委员会仲裁规则（2015修订）》第十四条、《北京仲裁委员会仲裁规则（2014修订）》第十三条、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2014修订）》第十八条、《中国海事仲裁委员会仲裁规则（2015）》第十八条、《华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第三十五条，均规定了追加仲裁第三人制度。

纵览该等规定，笔者发现无论此处仲裁第三人是指“在同一仲裁协议项下的其他当事人”，还是指“没有同一仲裁协议，但具有法律上利害关系的案外人”，亦无论其是“主动加入”还是“被动追加”，第三人加入仲裁程序都需要具备“经当事人和案外人一致同意”和“仲裁庭或仲裁院决定”这两个必要条件。换言之，仲裁第三人作为非签字人，进入仲裁程序后，已具备仲裁合意。

五、文题情形下实际施工人仲裁程序权利障碍简析

结合文题情形而言，若发包人不同意加入仲裁程序，实际施工人只得等待裁决结果后再进行诉讼。诚然，此时为了保障发包人的程序权利，会让实际施工人负担“发包人不同意加入仲裁程序时实际施工人在仲裁程序中难以全面主张实体权利”，“实际施工人最终得主张实体权利可能需要经过仲裁和诉讼两道程序，过程繁琐拖慢争议解决效率”等不利益。

但笔者认为，该等“实际施工人负担的不利益”并非现行法对“需保障其程序权利的发包人”的“优待”，而是现行法赋予实际施工人实体权利时，该实体权利自带的“负担”。详言之，新《建工司法解释一》第四十三条所规定的实际施工人向发包人主张工程价款的实体权利，本已是为了保障处于弱势地位的实际施工人权益而对合同相对性的突破，本已限制了发包人依“合同相对性”抗辩的实体权利。若此时，再进一步限制发包人的程序权利，显然会造成对发包人非常不利的局面，有违公平。

六、实务中的一些建议

（一）对发包人来讲

《仲裁法》第二十条第二款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”《仲裁法解释》第十三条第一款规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”。

因此，发包人若被追加进入该等仲裁程序，且对程序存有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出，并留存证据。否则，将被视为接受仲裁，事后不得以“没有仲裁协议”的理由，申请法院撤销仲裁裁决。如无锡市中级人民法院在(2018)苏02民特54号民事裁定书中所述：“现没有证据证明中粮公司在仲裁庭首次开庭前明确对无锡仲裁委员会依据仲裁条款受理涉案争议提出过异议，则中粮公司在仲裁裁决作出后通过申请撤销裁决方式对仲裁协议效力提出异议已超过法定期限”。台州市中级人民法院在(2009)浙台仲撤字第18号民事裁定书中、南宁市中级人民法院在(2020)桂01民特140号民事裁定书中，均持相同观点，因发包人未及时在仲裁程序中提出异议，驳回了其撤销仲裁裁决的申请。

（二）对实际施工人来讲

转包与违法分包情形下的实际施工人，应当意识到可能存在的对于发包人直接提请仲裁的困境。假设转包人和违法分包人陷入经营困境，而使实际施工人必须向发包人主张，则在有仲裁协议的情况下，其需通过新《建工司法解释一》第四十四条所规定的代位权诉讼方式实现。

而此处规定的代位权，实际是基于转包人或违法分包人对发包人的债权。根据民法典第八百零七条规定，该债权本身具有优先受偿性，但实际施工人代位求偿则存有优先性障碍：若转包人和违法分包人破产，实际施工人无法直接实现自身对发包人的直接优先性债权主张，可能会被沦为二等乃至三等普通债权。因此，此种情形下，何时以及通过何种途径来有效实现自身的利益保障，实际施工人应在日常工程项目管理过程中予以高度关注。

[1] 参见陈忠谦：《合同相对性突破与仲裁协议效力扩张的辩证关系研究——兼谈其在建设工程施工合同中的适用》，载《仲裁研究》第四十二辑。

[2] 参见高印立：《法院与仲裁机构的冲突：实际施工人向发包人索赔的管辖》，https://mp.weixin.qq.com/s/Jdk2kbfiSqBdV62X24bHUg，最后登陆日2021年2月20日。

[3] 参见胡高维：《仲裁协议效力扩张研究》，中南财经政法大学硕士学位论文。

[4] 参见萧凯、罗骁：《仲裁第三人的法理基础与规则制定》，载《法学评论（双月刊）》2006年第5期。