香港特别行政区 竞争法的新近进展罗沛然

2013年第07期    作者: 詹铤锵    阅读 9,218 次

　香港经历20多年的讨论和争议，终在2012年6月订立竞争法，预计于2014年全面实施。本文旨在解释香港特别行政区《竞争条例》（香港法律第619章）（下称 “《条例》”）的立法背景、主要条文和特点、执法模式、与其他地区（特别是中国内地）竞争法/反垄断法的差别等。

《条例》的立法背景

　　早在殖民地年代的1992年，香港总督彭定康已在其第一份施政报告中提出要检讨香港的竞争环境和相关政策。香港的消费者委员会随即在1993年开始对下列十四个行业作出调查：一、银行；二、广播；三、电讯；四、私人住宅物业；五、汽车用油、柴油和液化天然气市场；六、热水炉和煮食用燃油；七、零售食物和家居必需品；八、易办事转账卡网络付款系统；九、付运协议（shipping line agreements）；十、美容业；十一、教科书；十二、升降机维修；十三、生猪定价；十四、校内饮品供应。1996年11月，消费者协会发表报告，建议香港应制定跨行业的竞争法。由于接近主权回归的日子，港英政府没有处理消费者委员会的报告。直至1997年12月，特区政府才成立竞争政策咨询委员会（下称“竞咨会”），由财政司司长担任主席，专责检讨与竞争有关并对政策或制度有重大影响的事宜，以及研究公营和私营机构需要在哪些范畴引入更多竞争。竞咨会在1998年5月发表《竞争政策纲领》，否决了制定跨行业竞争法的建议。然而，由于特区政府难以有效地对竞咨会接获的投诉展开深入调查，故无法断定市场是否存在某些反竞争行为。此外，特区政府不能对违规行为施加适当惩处，阻遏该等行为重现；即使投诉成立，也没有任何机制让受反竞争行为影响的人士申索损害赔偿。后来，特区政府于2006年重新考虑，就制定跨行业竞争法咨询公众。当时的公众意见显示，社会对此十分支持，但商界（特别是中小企业）担心新竞争法可能影响业务。2008年，特区政府再就竞争法建议主要内容，包括规管架构、受禁止行为、违法行为会受到的惩处、提出私人诉讼的权利，以及给予豁免和豁除受竞争法规限的准则和机制，进行另一轮公众咨询。当时大多数的公众意见表示支持订立相关法例及详细建议。

　　于是，特区政府展开相关立法工作，并于2010年6月向立法会提交《竞争条例草案》作审议。该条例草案采纳了欧盟、英国、澳洲、新加坡和马来西亚所采用的国际主流模式，在某些方面与美国的反托拉斯法，内地的《反垄断法》和台湾地区的《公平交易法》不同。在长达两年的立法过程中，来自商界的立法会议员强烈反对通过《竞争条例草案》，反而由地方直选产生的立法会议员大多支持特区政府的条例草案。最终，特区政府在商界议员的压力下，于2011年10月大幅修订了《竞争条例草案》，向商界作出了多项让步，《竞争条例草案》始于2012年6月获立法会三读通过，结束了接近二十年就应否制定跨行业竞争法的争论。

《条例》涵盖的对象

　　一般而言，所有成熟的竞争法体系都由三大支柱组成，分别禁止三大类业务实体的反竞争行为。香港的《条例》也不例外。在探讨该三大类反竞争行为之前，我们需要理解法律名词“业务实体”（undertaking）的含义。与欧盟和英国的条文一样，《条例》只规管业务实体的反竞争行为，并非禁止所有反竞争行为。因此，“业务实体”的定义直接影响《条例》涵盖的范围。《条例》第2（1）条将“业务实体”定义为任何从事经济活动的实体（不论其法定地位或获取资金的方式），包括从事经济活动的自然人（any entity, regardless of its legal status or the way in which it is financed, engaged in economic activity, and includes a natural person engaged in economic activity）。根据此定义，在判断某实体的行为是否构成“经济活动”而须受《条例》规管时，须按该实体的行为本身作个别考虑，其法律地位并非关键考虑因素。换言之，公营机构，包括政府部门，都有可能因为从事经济活动而被纳入《条例》的规管范围。该定义在欧盟和英国已沿用多年，而且欧盟和英国的案例亦显示公营机构的确有机会从事妨碍、限制或扭曲市场竞争的经济活动。然而，特区政府以公营部门的活动差不多均为非经济活动为理由，一刀切将法定团体（statutory body）排除在《条例》的规管范围之外，除非行政长官会同行政会议依据《条例》第5条信纳以下条件均获符合的情况下，才可就一个法定团体订立独特的竞争规例：

　　1.该法定团体正从事的经济活动，与另一业务实体存在直接竞争；

2.该法定团体的经济活动，正在影响特定市场的经济效率；

3.该法定团体的经济活动，并非直接与提供主要公共服务或施行公共政策有关；及

4.没有其他异常特殊而且强而有力的公共政策理由支持不订立该规例。

　　这一安排的背后理念和《中华人民共和国反垄断法》总则第八条与第五章明确禁止行政机关和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的前提，可谓有天壤之别。另见《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条。

《条例》的三大支柱

　　正如前述，《条例》的三大支柱分别禁止三大类业务实体的反竞争行为。在定义这三大类业务实体的反竞争行为方面，《条例》跟前述的国际主流模式分别不大。《条例》第6条的第一行为守则会规管经协调的经济活动，意即多于一个业务实体参与合谋的经济活动，从而妨碍、限制或扭曲市场竞争（An undertaking must not (a) make or give effect to an agreement; (b) engage in a concerted practice; or (c) as a member of an association of undertakings, make or give effect to a decision of the association, if the object or effect of the agreement, concerted practice or decision is to prevent, restrict or distort competition in Hong Kong）。最明显的例子莫过于两个业务实体共同协议同一个市场的产品价格。这可比照《中华人民共和国反垄断法》总则第三（一）条和第二章有关对“垄断协议”的规范，主要分别只在于反垄断法的条文细节写得比《条例》具体，但给予国务院反垄断执法机构去认定什么构成“垄断协议”的权力（见反垄断法第十三（六）、十四（三）和十五（七）条）则大大增加了该法例的不确定性。

　　《条例》第21条的第二行为守则会规管滥用相当程度的市场权势的经济活动，意即一个或多于一个业务实体滥用其在一个市场上的主导地位，从而操控价格或妨碍其他竞争者进入同一个市场（An undertaking that has a substantial degree of market power in a market must not abuse that power by engaging in conduct that has as its object or effect the prevention, restriction or distortion of competition in Hong Kong）。这可比照《中华人民共和国反垄断法》总则第三（二）条和第三章有关对“滥用市场支配地位”的规范，也可比照《中华人民共和国反不正当竞争法》在第六、第十一与第十二条规定的反不正当竞争。同样地，《条例》和反垄断法的分别主要是后者的条文细节写得比前者具体，但给予国务院反垄断执法机构去认定什么构成“滥用市场支配地位的行为”的权力（见反垄断法第十七（七）条）便大大增加了该法的不确定性。

　　《条例》附表7的合并守则会规管具有或相当可能具有严重削弱竞争效果的合并或收购，但只适用于《电讯条例》所指传送者牌照的相关合并或收购事宜。这等规则可比照《中华人民共和国反垄断法》总则第三（三）条和第四章有关对“经营者集中”的规范。然而，《条例》的合并守则的适用范围则明显的比较狭小，而且两者的条文分别颇大。

　　《条例》将第一行为守则和第二行为守则统称为“行为守则”，而“行为守则”加上合并守则便组成“竞争守则”。

行为守则的概括禁止条文

　　在行为守则下，任何商业行为，包括在香港境外地方作出的行为，如其目的（object）或效果（effect）为妨碍、限制或扭曲在香港的竞争，均受《条例》规限。见《条例》第7条。换言之，如没有这样的目的或效果，行为本身并不违反《条例》。然而，有这样的目的或效果的经济活动层出不穷，要法律草拟者列出有这样的目的或效果的经济活动的清单是一项不可能完成的任务。因此，行为守则只包含一些概括禁止条文，但这并不代表业务实体将难以理解行为守则的内容，原因有二：一是因为新成立的竞争事务委员会（Competition Commission）（下称“竞委会”）需要就该会期望会以何方式诠释和执行行为守则发出公开的指引（见《条例》第35条），这些指引在法律程序中可被接纳为呈堂证据，成为法庭裁决时的重要考虑；二是因为欧盟、英国、澳洲、新加坡以至北美洲长年累月的案例和经验对香港都有重要的参考价值。一般来说，业务实体不难获得充足的法律意见去判断其经济活动有没有抵触行为守则。

《中华人民共和国反垄断法》第二条对该法规定的适用的描述与《条例》第7条相类似，也包含在境外但对境内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为。反垄断法的条文具强原则性，需要配套实施细则确定如何操作执行。反垄断法第九条设立国务院反垄断委员会，其职责包括制定、发布反垄断指南。这一指南对反垄断法的实施具指导作用。

行为守则的一般豁免

　　《条例》的附件1列出了行为守则的一般豁免（General Exclusions）。一般而言，如有关经济活动会提升香港整体经济效率，令整体经济受益，并同时容让消费者公平地分享所带来的利益等，行为守则便不适用于这些活动。如有关经济活动的目的是为了遵守由或根据在香港实施的法律施加的规定，则这些经济活动也不受行为守则规管。这可比照《中华人民共和国反垄断法》第十五条关乎垄断协议的豁免和第十七条就具有市场支配地位的经营者的“有正当理由”的市场行为的豁免。

　　另外，《条例》亦订立了“低额”模式安排。在此安排下，凡低于若干准则(通常表述为协议所涉各方的总计市场占有率或营业额)的协议，一般视为不会对竞争造成显著影响，竞争规管机构因而不会执法规管。在《条例》下，签订协议的业务实体如在上一财政年度(如无财政年度，则以上一公历年为准) 的总计营业额不超过两亿港元，它们所订立的所有协议，如不涉及严重反竞争行为，会豁免于第一行为守则的适用范围之外。而营业额不超过四千万港元的业务实体的行为，将不包括在第二行为守则的适用范围之内，理据是这些业务实体不大可能在市场中具有相当程度的市场权势，其行为不大可能会构成滥用市场权势，以致对竞争构成显着影响。《中华人民共和国反垄断法》现未有类似“低额”模式的政策、法规或机制。

执法工作和补救方法

　　在欧盟和英国，其竞争法执法机关集调查、检控、裁决大权于一身，意即警察、检控官和法官的角色都由同一机关扮演。当地的业务实体被执法机关裁定违反当地竞争法后有权向法院提出上诉，而执法机关便需要在上诉的法律程序中扮演检控官的角色。香港则采用了截然不同的司法执行模式，竞委会可因应接获的投诉、主动或按政府或法庭转介，调查反竞争行为和向竞争事务审裁处（Competition Tribunal）提出开展法律程序。竞争事务审裁处会设立在司法机构下，和高等法院原讼法庭同级别，负责聆讯和审理竞委会提出涉及竞争事宜的强制执行个案（enforcement）、私人诉讼（private actions），以及覆核（review）竞委会的裁定（见《条例》第10部）。竞委会只有调查和检控的权力，审判权则会由竞争事务审裁处行使。审裁处有权就违反竞争守则采取一系列补救方法，包括：向违反竞争守则的业务实体判处罚款，上限为每一违反年中本地营业额的百分之十，为期最长三年。如违反行为持续多于三年，则以营业额最高的三个违反年为准；向受屈各方判给损害赔偿；于调查或法律程序进行期间发出临时禁制令；终止或更改协议或合并；以及向导致造成违反竞争守则的董事及其他人发出取消资格令。审裁处只可因应竞委会的申请施加罚款（见《条例》第6部）。

　　除在竞争事务审裁处提起法律程序外，竞委会可因应违规行为的严重程度发出告诫通知（warning notice）或违章通知书（infringement notice），让涉事的业务实体有机会在竞委会提出检控前更正其违规行为（分别见《条例》第4部第4分部和第2分部）。另外，跟多国的竞争法体系一样，《条例》设立了“宽待协议”（leniency agreement）的制度，让提供重要证据的告密业务实体或其雇员免受《条例》下的责任，使竞委会更容易获得足够证据揭露反竞争集团（见《条例》第4部第3分部）。

　　香港竞委会的成员已于2013年4月26日由行政长官任命。竞委会的首要工作是拟备规管指引。而竞争事务审裁处预计于2013年8月任命，并开始订立规限审裁处的常规和程序的规则。这些工作需约一年时间完成。《条例》的全面实施与执行应是自2014年开展。

　　《中华人民共和国反垄断法》下的反垄断工作虽由国务院反垄断委员会负责组织、协调和指导，但具体行政执法工作则分别由国家工商行政管理总局、国家发展和改革委员会和商务部担当。国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除、限制竞争的反垄断执法，但价格垄断行为除外。国家发改委则是负责与价格垄断行为有关的执法。商务部的职权是对经营者集中行为（包括某些对中国市场产生影响的并购）进行审查。

私人诉讼

　　最后值得一提的是私人诉讼的权利。《竞争条例草案》最初推出时订明，除政府通过竞委会执法外，《竞争条例草案》亦容许因违反行为守则的行为蒙受损失或损害的人提出私人诉讼。相关人士可在审裁处、上诉法庭或终审法院裁定某行为违反行为守则后作出“后续”诉讼，亦可作出“独立”诉讼，要求就某项相关行为作出裁决及补救。但在审议《竞争条例草案》时，商界强烈反对有关建议，而特区政府亦作出让步，撤销了提出“独立”私人诉讼的权利，但亦保留蒙受损失或损害人士就经裁定的违法行为提出“后续”（follow-on）私人诉讼的权利（见《条例》第7部）。

《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。该条文明确了实施垄断行为的经营者须承担民事责任。最高人民法院后于2012年5月出台司法解释，规定了人民法院审理反垄断民事诉讼的框架。反垄断法与最高人民法院的司法解释并未把反垄断民事诉讼限制为行政执法的后续诉讼。这是比较可取的做法。●