发行人到期未能兑付债券本息, 债券持有人大概都会觉得“欠债还钱、天经地义”。但是真的打起官司来, 却可能不是那么容易的事, 例如, 发行人可能先在法律程序上和债券持有人“较量一番”。今年初, 北京市第四中级人民法院(以下简称“北京四中院”)作出的一份民事裁定书, 案号为(2019)京04民特135号, 记载的正是一起债券持有人申请仲裁, 要求发行人清偿到期本息, 而发行人向北京四中院申请确认系争债券募集说明书项下的仲裁协议无效的案件。在该案中, 北京四中院经审查本是拟认定仲裁协议无效的, 但根据规定向上级法院提请报核后, 最高人民法院(以下简称“最高院”)经审核认为不宜认定募集说明书项下的仲裁协议无效, 北京四中院从而驳回了发行人要求确认仲裁协议无效的申请。 

       该案中, 系争债券的募集说明书中对于管辖是怎么约定的、发行人是如何论述仲裁管辖条款无效的、以及两级法院又是如何认定的呢? 根据该份裁定书的内容, 笔者找出了本案系争债券的募集说明书。 

       1. 债券持有人申请仲裁依据的条款

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       2. 发行人申请确认仲裁条款无效依据的条款

       3. 发行人的主张 

       (1)  针对发行人到期未能偿还本期短期融资券本息如何解决的问题, 《募集说明书》第十一章第二条“违约责任”第1款明确约定了诉讼管辖。 

       (2)  债券持有人援引的仲裁依据是《募集说明书》第163页最后一段, 但该段内容是《募集说明书》第十一章第七条“控制权变更条款”项下的约定, 该约定仅能适用于该条项下有关争议, 而不应适用于其他争议, 尤其是在《募集说明书》第十一章第二条第1款已经对“发行人到期未能偿还本期短期融资券本息”争议作出“投资者可依法提起诉讼”的明确诉讼管辖的情况下, 更不能适用于“发行人到期未能偿还本期短期融资券本息”的争议解决。 

       (3)  即便在第七条项下, 也既约定了诉讼, 又约定了仲裁, 仲裁协议也依法无效。退一步讲, 即使《募集说明书》第163页有关仲裁约定的适用范围包括发行人到期未能偿还债券本息情形, 由于《募集说明书》第十一章第二条“违约责任”第1款已经对发生该情形的争议解决方式明确约定了诉讼管辖, 案涉争议亦属于既约定可以诉讼又约定可以仲裁的情形。根据法释〔2006〕7号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的, 仲裁协议无效”的规定, 《募集说明书》第163页项下的仲裁协议亦应认定无效。 

       (4)  此外, 《募集说明书》项下债券的其他投资人通过人民法院解决债券逾期争议的事实亦可证明《募集说明书》项下的仲裁协议无效。 

       4.北京四中院经审查拟认定仲裁协议无效   

       《募集说明书》最后一段虽然有“发行人违反上述约定, 投资人有权向中国国际经济贸易仲裁委员会按照申请仲裁时其有效的仲裁规则在北京进行仲裁”(结合全段文字, 本院认为此处“上述约定”应代指《募集说明书》全文)之表述, 但《募集说明书》他处多次出现“提起诉讼”等表述, 由此可见《募集说明书》中对于纠纷解决方式同时约定了诉讼及仲裁, 且没有做出特别区分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条之规定, 《募集说明书》项下的仲裁协议应属于无效。 

       5. 最高院经审核认为不宜认定募集说明书项下的仲裁协议无效 

       《募集说明书》最后一段载明：“发行人发行本期债务融资工具, 主承销商承销本期债务融资工具, 以及持有人认购或购买本期债务融资工具, 均视为已同意上述约定, 并认可该等约定构成对其有法律约束力的相关合同义务。发行人违反上述约定, 投资人有权向中国国际经济贸易仲裁委员会按照申请仲裁时其有效的仲裁规则在北京进行仲裁。持有人会议的召开应不违反《持有人会议规程》相关规定”。该仲裁条款所属全段文字内容均指向“本期债务融资工具”，因此仲裁条款中“上述约定”应代指《募集说明书》全文。《募集说明书》前后约定了不同的争议解决方式, 应当以双方最后一次意思表示为准。案涉仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的形式要件, 是有效的仲裁条款, 不宜认定《募集说明书》项下的仲裁协议无效。 

       笔者认为，债券募集说明书往往是发行人在主承销商的辅导下单方制作完成的, 其中对于管辖条款的约定往往并未和债券持有人进行协商, 实践中该等管辖条款前后矛盾、理解上存在异议等情况屡见不鲜。近年来, 随着我国债券市场快速发展, 债券违约案例的数量和规模亦在不断增加, 最高院的上述认定有利于保护债券持有人的合法权益, 从某个角度而言无疑可以提升债券市场的投资者对于投资债券的信心, 亦可以倒逼发行人和主承销商甚至相关监管部门进一步认真对待募集说明书中的管辖条款问题。试想, 如果对于募集说明书中的管辖条款存在前后矛盾、理解上存在异议等情况的债券, 监管部门不予注册发行, 这是不是也是维护债券持有人合法权益、促进债券市场健康发展的一种方式?!