【案情简介】

上海金源国际经贸发展有限公司(下称“金源公司”)成立于2000年1月，注册资金1亿元，主要经营各类商品及技术的进出口以及境外机电工程和境内国际招标工程。2009年6月，绍兴中院受理了纵横控股集团有限公司(下称“纵横公司”)及其六家关联公司合并重整一案，而纵横公司是金源公司国内最大的合作伙伴。金源公司在为其办理纺织原料等产品进出口代理业务中，垫付了大量贷款、银行费用从而形成了大额应收款。在其合并破产重整一案中，共核查确认了金源公司6.14亿元债权。2009年12月，绍兴中院裁定批准了纵横公司等六公司破产重整计划，金源公司债权按28%比例受偿。

因受纵横公司等六公司破产重整的影响，金源公司资金链断裂，其他经营事务停滞，致使金源公司债务危机爆发，银行等债权人纷纷启动诉讼程序追索债权并轮候查封金源公司银行存款、房产、有价证券等所有资产，职工工资也不能按时支付。举步维艰的金源公司最终选择向人民法院申请破产清算，青浦法院于2011年6月受理了金源公司破产清算申请。

【争议焦点】

在金源公司破产案中，金源公司受纵横公司等六公司破产重整影响导致大量应收账款回收时间长，难度大。因此，如何在较短时间内通过各种合法方式将破产企业的破产财产分配给债权人，管理人如何与债权人会议相互协调等问题成了金源公司破产案中的首要问题。

【律师代理思路】

一、破产人破产财产何时变现

按《企业破产法》第61条的规定，债权人会议职权之一为“通过破产财产的变价方案”，而结合《企业破产法》第107条“债务人被宣告破产后，债务人被称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，可见，债权人会议通过“破产财产的变价方案”，应当是在人民法院宣告债务人破产、债务人财产被称为破产财产之后。《企业破产法》作此规定，与该法中有关破产清算向破产重整或破产和解转化的规定有关，该法第70条第2款规定：“债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请之后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”同时，第95条第1款规定：“债务人可以依照本法规定。直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。”前述条款赋予了债务人、债务人股东在破产程序中申请破产重整或破产和解的权利；但债务人或者债务人股东申请将破产清算程序转化为破产重整或破产和解的，必须在人民法院宣告破产前。

由此可见，在人民法院尚未宣告债务人破产之前，债权人会议将不会审议债务人“破产财产的变价方案”，从而避免断绝债务人重整或和解机会，为债务人重整或和解留有一线希望，而人民法院一旦宣告债务人破产，即意味着债务人没有重整或者和解希望，便应当尽快“通过破产财产的变价方案”以实现破产财产价值、清偿债权。

因此，《企业破产法》之所以强调债权人会议通过“破产财产的变价方案”，一则是为了尽可能规范管理人对破产财产的变现行为；二则是为了提示债权人会议，在债务人被宣告破产、债务人财产已被称为“破产财产”之时，债务人已没有破产重整或者破产和解的机会，应尽快确定财产变价方案以变现债务人财产。诚然，在人民法院宣告其破产之前，确实应当避免变现债务人主要财产，为可能存在的重整、和解机会留有必要的客观条件，在人民法院驳回破产申请的情况下，也为债务人的持续经营保留必要的物质条件。但是，这并不意味着在法院宣告债务人破产之前，管理人便不能变现债务人财产，从《企业破产法》第43条规定“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”，便可看出，为破产程序的顺利开展，管理人能够随时变价一些债务人财产。对于管理人接管债务人时并未能接管现金（或者数额有限）的破产案件，如果不适当变现债务人财产以支付必要的破产费用，管理人将无法有序开展破产清算工作，这样反而导致破产程序的拖沓，对债权人造成不利影响。

因此，代理律师认为在破产案件的开展过程中，债务人财产的变现并非必须在人民法院宣告债务人破产之后，管理人应可根据破产案件的办理需要随时变现一些债务人财产，若变价财产属于《企业破产法》第69条列举的债务人重大财产，则应当经债权人会议或人民法院同意。

二、破产人破产财产的变现方式

《企业破产法》规定了变现破产企业财产的一般规则，即公开拍卖，而公开拍卖除了由拍卖公司直接组织拍卖之外，还可以借助产权交易所交易平台进行公开拍卖，若所处置资产性质上属于国有资产时，拍卖时则应当进入产权交易所进行公开拍卖。如上海高院在2013年发布的《关于在企业破产案件审理中严格执行<上海法院涉国有资产司法委托拍卖操作规则(试行)>的通知》便要求在以拍卖方式变现国有独资企业、国有控股企业财产时，应当委托拍卖机构进入上海联合产权交易所交易平台公开拍卖。在公开拍卖破产企业财产过程中，还需要确定拍卖保留价，在拍卖过程中，如竞买人的出价未达到保留价的，则应价无效，不能达成交易。

因此，如通过公开拍卖处置破产企业财产，一般应当设定保留价。保留价的设定，理论上可由管理人自由设定，但实务中管理人一般按破产企业账上所列资产净值或资产评估公司价值评估结果设定拍卖保留价，并视拍卖组织情况设定一定幅度的保留价调整比例，管理人在债权人会议通过破产财产变现方案之前，根据案情需要确需变现债务人部分资产的，可以参照公开拍卖的原则变现债务人财产。

公开拍卖是变现债务人财产的一般原则，但《企业破产法》也规定，“债权人会议另有决议的除外”，如果债权人会议审议通过了其他方式的破产财产变价方式，便按债权人会议议定的方式变价破产财产。代理律师认为，即使所处置财产属于国有独资企业或国有控股企业财产，债权人会议也可以决定采用公开拍卖之外的其他财产变现方案，这与“国有资产转让应当进入产权交易所公开进行”这一国有资产监管规则并不冲突。在国有企业破产清算的情况下，国有股东方权益已归零，国有资产的变现价值仅与债权人相关，债权人会议决定以公开拍卖之外的方式变现，并无不妥。

【案件结果概述】

在金源公司破产案中，对于金源公司主要财产的变现，都不是通过公开拍卖的方式变现，而是按债权人会议议定的特定方式变现：

对于金源公司所有的位于某写字楼的一整层办公楼。管理人了解到在金源公司进入破产程序前，上海市一中院已经启动强制执行程序对该房产组织了两次公开拍卖，第二次拍卖时法院下调保留价至2400万元，却仍然流拍。尽管如此，管理人经询问债务人得知在上海市一中院拍卖金源公司房产期间，还是有不少意向买家到办公楼实地看样，金源公司房产并非完全没有吸引力，即使在金源公司破产清算期间，仍有部分意向买家辗转询问管理人有关金源公司房产后续拍卖事宜。对于以上情况，管理人认为经过上海市一中院的两次公开拍卖金源公司房产的市场价值区间已经大致探明，而管理人经与有意向卖家的联系，实际上也相当于完成了“蓄客”准备，即使再委托拍卖公司进行拍卖，也不太可能以较此前流拍价更高价格成交。因此，管理人便考虑在之前“蓄客”的基础上，先采用类似招投标的方式变现金源公司房产，如变现不成再考虑公开拍卖。就此，管理人先与该房产的抵押权人进行了初步沟通，在抵押权人认可管理人的变现方案后，管理人向金源公司债权人会议正式提交了金源公司房产变现方案。提议的变现方案要点为：1、在之前“蓄客”的基础上，优先考虑向现有意向买家转让，由意向买家分别报价，以报价最高者为买受人，但转让价格不低于2300万元。2、如果没有意向买家出价或出价低于2300万元，则转为公开拍卖金源公司房产，第一次拍卖以2300万元为保留价；如流拍，则管理人可以酌情调低下一次拍卖保留价。3、金源公司房产转让过程中的所有税费由买受人承担。管理人在向债权人会议说明管理人拟订该份金源公司房产变现方案的背景原因后，债权人会议表决通过了该份金源公司房产变现方案。最终，管理人以2495万元的价格转让了金源公司房产。

对于金源公司持有的四家上市公司合计200多万股的股票。在设计这些股票变现方案时，管理人向拍卖公司咨询了拍卖股票的可行性，明确了：对于金源公司所持有的上市公司流通股，不管拍卖公司拍卖还是证券公司代为交易，除了进入公开的股票二级市场交易，没有更便捷、更能贴近市场价的方式；虽然证券公司拥有股票交易方面的专业知识和技能，但对于金源公司股票“只能卖，不能买”的情况，恐怕没有哪一方可以比管理人更为勤勉、更为忠实地进行股票出售。最终，管理人拟订的金源公司上市公司股票变现方案为管理人自行进入二级市场抛售，主要要点为：1、由管理人直接进入二级市场抛售金源公司所持有的股票；2、设定止损点，明确以金源公司4只股票在变现方案确定之日的收盘价为基准，管理人只能在下浮不超过20%的价格范围内予以转让变现。对于该方案，在债权人会议上，部分债权人提出了质疑，认为跌幅超过20%才终止交易，该幅度过大，不排除发生不适当的交易行为，侵蚀金源公司财产，进而损害债权人利益。管理人对此也进行了解释：设定20%的跌幅是因为在债权人之前的一段时间，股市行情不好，设定20%的跌幅是为了让管理人在“有涨有跌”的股市中保持一定的灵活性，如果设定较小的跌幅，如股市行情小幅震荡，管理人便须停止交易，而股市行情持续低迷，则可能不得不停止该变现方案的执行；另外金源公司持有一支ST股票120多万股，为流通股持股数前10的股东，对于该只小盘股而言，金源公司持股量较大，管理人将不会短时间集中抛售该只股票，设定20%的跌幅，同样仅是为了当前股市行情不好的情况下，保持一定的灵活性。最终，债权人会议表决通过了金源公司上市公司股票变现方案。债权人会议通过该变现方案后，管理人采取分批小额交易、逢高抛售的方式，差不多持续一个月才完整变现了金源公司所有股票，最终股票变现总额为2131万元，比变现方案确定之日的基准价增加了150万元之多。

最终，截至2015年9月，管理人方才完整收回金源公司财产，将后续收回的所有金源公司破产财产完整分配给债权人。

【案例评析】

金源公司一案具有破产案件的普遍性和特殊性。普遍性在于破产工作的常规开展对此案件的普遍适用。管理人成立后，即刻着手金源公司财产的调查、清理工作，包括申请相关法院中止执行金源公司、解除对金源公司财产的查封，要求金源公司负责人、财务人员配合整理金源公司财产清单，接管金源公司财产，向金源公司债务人追索债权等。同时，管理人也按破产法的规定，接受和核查债权人所申报债权，调查金源公司拖欠职工工资情况，核实金源公司负债情况等并针对破产人破产财产变现进行方案制订和执行。

本案的特殊性在于破产人财产的变现并无法通过常规做法实现，若不加以斟酌，势必损害债权人的利益。首先是房屋转让问题，管理人通过市场调查切实摸清价值区间再组织招投标确定保留价基础上的最高转让价格具有较强创新性和现实性；其次，在股票抛售问题上，管理人在权衡各方案的利弊后毅然决定自行进入二级市场抛售，不仅是出于管理人的勤勉义务更是为了债权人的利益最大化，在法律规定的框架下完成了“不拘一格”的变现方式。

【结语与建议】

在本案办理过程中，管理人所做最有突破性的行为即为根据案件实际情况制订破产人破产财产的变现方案，并获得债权人会议的肯定。在法律规定的框架下，拍卖是破产财产变现的主要方式，变卖或其他方式是补充。更重要的是，破产财产变价方案应包括对不同财产的变价方式的具体思考，兼顾破产人和债权人的权益，不能进行“一刀切”式的拍卖。