外国和境外仲裁机构在华仲裁的源流与演变

2016年第09期    作者:牟笛    阅读 8,274 次

2015年末，中国仲裁界最为引人注目的消息无疑是香港国际仲裁中心代表处在上海的设立。随着中国经济在过去数十年的强劲冲刺，与中国相关的争议解决业务在滋养本土仲裁机构的同时也对外国和境外仲裁机构产生了无法抗拒的吸引力。然而，外国和境外仲裁机构面对中国市场始终面临鞭长莫及的窘境。正因为如此，外国和境外仲裁机构千方百计地将仲裁服务“出口”到中国本土，向中国当事人提供零距离的争议解决方案便成为近年来中国仲裁法律界引人注目的现象。这一经济因素驱动的新发展给中国仲裁提出了一系列实实在在的新问题。

为此，笔者通过本文回顾、梳理外国和境外仲裁机构在华仲裁历史的源流与演变。希望能通过昨天的故事参透中国仲裁明天的些许玄机。

 

一、源起

如今回看中国国际经济贸易仲裁委员会早年的裁决书汇编不难发现，改革开放之前的中国涉外仲裁案件绝大部分属于国际贸易争议。直至上世纪80年代建立“三资企业”体系监理，更广泛意义上的商事争议仲裁制度才真正在中国大陆获得发展机遇。在这个西风东渐的过程中，外国企业、外国法律、外国律师、外国法律和外国问题一路裹挟着外国和境外仲裁机构进入中国争议解决领域自然是水到渠成。

然而，《中华人民共和国仲裁法》直至1995年才姗姗来迟，其中影响外国和境外仲裁机构在中国开展仲裁活动的第二章“仲裁委员会和仲裁协会”也直到那时才成为外国和境外仲裁机构入华的实质障碍。上世纪80年代至1995年这段立法真空期里，外国和境外仲裁机构在中国的作为，如今已经很难考证。

1995年，《仲裁法》施行不久就出现了台湾富源企业有限公司诉厦门维哥木制品有限公司购销合同纠纷一案（“富源企业案”），该案当事人约定争议“进行友好协商解决或以国际商会仲裁为准”。基于《仲裁法》第十六条“选定的仲裁委员会”这一效力要件，厦门基层、中级人民法院先后对涉案仲裁协议作出了无效和有效的认定。这或许是外国和境外仲裁机构与《仲裁法》第十六条第一次有据可查的碰撞。

整整八年之后，在北京举办的“国际商会仲裁研究会”上，时任中国国际经济贸易仲裁委员会副主任的王生长先生为了回应国际商会仲裁员主席Robert Briner有关“国际商会仲裁院在世界上很多国家开展仲裁，但国际商会的仲裁却非常遗憾地不能在中国进行”的发言，援引此案指出中国法院在解释仲裁条款时采用的是比较宽松的标准，不拘泥于表面文字，并暗示外国和境外仲裁机构在中国仲裁并不存在无法克服的障碍。王生长先生的发言后来被整理成文，命名《国际商会仲裁院能否在中国内地进行仲裁？》并在中国国际经济贸易仲裁委员会刊物上公开发表。此后，同样任职于中国国际经济贸易仲裁委员会的康明先生和赵健先生分别以《我国商事仲裁服务市场对外开放问题初探——兼与生长通知商榷》和《也论国际商会仲裁院能否在中国内地进行仲裁——简评中国内地〈仲裁法〉中的几个问题》两篇文章提出不同看法。这些讨论代表了中国仲裁界对于外国和境外仲裁机构在华仲裁活动的早期的研究——或许是因为潜在的竞争关系使中国的仲裁机构对该问题尤为敏感。

 

二、困局

中国本身并非判例法国家，富源企业案作为地方法院的裁判，指导意义有限。正因如此，尽管富源企业案在时间上占得先机，但却往往在有关外国和境外仲裁机构在华仲裁的讨论中缺席。业内公认的首个重要案件则是北京研讨会一年以后最高人民法院裁判的德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力案（[2003]民四他字第23号，“旭普林案”）。

对于熟悉和了解中国仲裁的读者来说，旭普林案的案情无需赘述。简言之，该案件当事人的仲裁协议约定“Arbitration: ICC Rules, Shanghai shall apply”，即“仲裁：适用国际商会规则，在上海进行” 。最高人民法院最终认为，由于该案件仲裁协议仅指明仲裁规则而没有指明仲裁机构，无法满足《仲裁法》第十六条“选定的仲裁委员会”这一效力要件，应认定为无效。

在最高人民法院看来，适用国际商会仲裁院规则与选择国际商会仲裁院作为仲裁机构之间并不能直接画上等号，因为实践中时常出现其他仲裁机构借用国际商会仲裁院规则开展仲裁的情况。而对于不认同旭普林案结果的人看来，最高人民法院太过拘泥于《仲裁法》的字面含义，因为如果一旦当事人依据旭普林案的仲裁协议前往国际商会仲裁院申请仲裁，案件必然被受理。如此一来，又何必纠结仲裁机构是否明确，是否唯一呢？

旭普林案一出，引发了国内外仲裁界的强烈关注，影响持续至今。值得注意的是，国际商会仲裁院此后不仅在2004年正式建议中国大陆当事人在选择国际商会仲裁时一定要明确指定国际商会仲裁院、在2005年修改中文版建议仲裁条款写明指定国际商会仲裁院、更在2012年修改仲裁规则时特意加入第6(2)条的新规定“By agreeing to arbitration under the Rules, the parties have accepted that the arbitration shall be administered by the Court”，即“经同意适用国际商会仲裁院仲裁规则，当事人即同意由国际商会仲裁院管理仲裁案件”。为了进入中国市场真可谓呕心沥血。

此后的2006年和2009年，最高人民法院还曾先后裁判“沧州东鸿包装材料有限公司诉法国DMT公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力案”（[2006]民四他字第6号，“沧州东鸿案”）和“夏新电子股份有限公司与比利时产品有限公司确认经销协议仲裁条款效力案”（[2009]民四他字第5号，“夏新电子案”）。该两案案情与旭普林案基本类似，同样是选择国际商会仲裁院规则而没有明确指明机构，最高人民法院先后裁定两案仲裁条款无效，不再敷述。

在当事人明确选择了仲裁规则的情况下，其是否同时选择了相应的仲裁机构本身是一个两可的问题。然而最高人民法院在旭普林案、沧州东鸿案和夏新电子案中一而再、再而三地认定此类仲裁协议无效，反证早年间有关 “中国法院采用比较宽松的标准，不拘泥于表面文字”的判断略显乐观。

 

三、破局

2010年的山东墨龙石油机械股份有限公司与离岸公司(HIGHSEALEDANDCOUPLEDSAL)买卖合同纠纷一案中仲裁条款效力案（[2010]民四他字第40号，“墨龙案”）是一个非常有意思的案子。当事人又一次仅仅选择了国际商会仲裁院仲裁规则，而没有选择机构。但最高人民法院的复函指出“《独家销售协议》中约定了仲裁规则，即国际商会《仲裁与调解规则》。由于按照该仲裁规则能够确定仲裁机构就是国际商会仲裁院，故应视为当事人约定了具体的仲裁机构。”

前面提到，旭普林案促使国际商会仲裁院修改了自身的仲裁规则，加入了第6(2)条的“旭普林条款”。但这次修订发生在2012年。当最高人民法院在2010年裁判墨龙案时，国际商会仲裁院的规则与旭普林案、沧州东鸿案和夏新电子案时的仲裁规则一模一样。其迥异的裁判结果所据为何？

其次，墨龙案中当事人选择的仲裁地其实是瑞士日内瓦，因此对仲裁协议效力的判断应当依据瑞士法作出，根本无需考虑中国《仲裁法》第十六条“选定的仲裁委员会”。由此，最高人民法院在复函中指出“由于按照该仲裁规则能够确定仲裁机构就是国际商会仲裁院，故应视为当事人约定了具体的仲裁机构”，岂不是纯属多余？

但无论如何，最高人民法院自旭普林案开始秉承的“选择规则不等于选择机构”的裁判尺度至墨龙案出现了松动。

复盘旭普林案到墨龙案这四个案件，共同的特征就是当事人的仲裁协议本身略显草率——几十页的合同都写了，却偏偏不把机构写清楚。但这也同时制造了一个悬念：如果当事人明确选择外国和境外仲裁机构在中国仲裁，结果又会如何呢？2013年，这样的案件终于出现了，即安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BPAgnatiS．R．L申请确认仲裁协议效力案（[2013]民四他字第13号，“龙利得案”）。

龙利得案的仲裁协议约定“因合同而发生的纠纷由国际商会仲裁院进行仲裁，管辖地应为中国上海”。最高人民法院的复函也很干脆，“仲裁协议具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会，应认定有效。”

严格来说，龙利得案仲裁协议所谓“管辖地应为上海”的表述也不无瑕疵。但最高人民法院一反早年的严苛，认为这一表述“应当理解为仲裁地在上海”，进而对整个仲裁协议作出有效认定。

外国和境外仲裁机构在华仲裁的道路自旭普林案起整整走了十年，一次次跌倒，最终在龙利得案中看见了曙光。龙利得案因此一举成为中国乃至全球最为引人注目的仲裁案之一。以至近年最高人民法院民四庭从庭长到法官，凡出席仲裁研讨活动必然或主动或被动地提起此案。

 

四、难题

至龙利得案，是否可以说外国和境外仲裁机构就此扫清了在华仲裁的障碍呢？笔者认为既是又不是。仲裁协议被认定有效，意味着外国和境外仲裁机构在中国开展仲裁活动本身取得了初步的合法手续，但要真正在中国法律服务市场站稳脚跟，外国和境外仲裁机构还必须解决一个同样关键的问题——用户体验。具体而言，用户体验包括两方面：第一，外国和境外仲裁机构能否在中国开展的仲裁活动中保障当事人实现相应的程序权利；第二，外国和境外仲裁机构在中国仲裁的裁决能否顺利执行。

先谈第一个问题。同样在2013年，比龙利得案前一个月，最高人民法院还裁判了神华煤炭运销公司与马瑞尼克船务公司确认之诉仲裁条款效力案（[2013]民四他字第4号，“神华案”）。最高人民法院在神华案复函中指出，“仲裁法司法解释第十三条的规定并不适用于外国仲裁机构对仲裁协议效力作出认定的情形”。而仲裁法司法解释第十三条所规定的正是对仲裁机构极为重要的自裁管辖权。简言之，对于拥有自裁管辖权的其他仲裁机构而言，一旦仲裁机构“对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理”；而神华案意味着外国和境外仲裁机构即便对自身管辖权作出决定，当事人仍可前往人民法院继续争议管辖权问题，外国和境外仲裁机构对案件的控制力由此被大幅削弱。

更致命的是，最高人民法院得出上述结论的理由是“仲裁法第二十条所指的仲裁委员会系依据仲裁法第十条和第六十六条设立的仲裁委员会，并不包括外国仲裁机构”。把最高人民法院的两段叙述放在一起解读，结论是外国和境外仲裁机构并非仲裁法司法解释（当然还包括《仲裁法》本身及其他与仲裁相关的立法）意义上的仲裁机构，因而不享有仲裁机构的身份。

别小看仲裁机构的身份。在中国，身份往往就意味着权利。如果外国和境外仲裁机构不能享有中国仲裁立法意义上的仲裁机构身份，即便认定相应的仲裁协议有效，诸如证据保全等基本程序保障也无从谈起，必然导致仲裁活动无法实际开展。如果这正是最高人民法院借用神华案宣示的司法政策。毫不夸张地说，龙利得案几乎将沦为空头支票。

再看第二个问题，仲裁裁决的执行。其实早在2008年，就曾经出现过一个涉及执行国际商会在中国境内仲裁形成裁决的案件，DUFERCOSA（德高钢铁公司）申请承认与执行ICC第14006／MS／JB／JEM号仲裁裁决案（（[2008]角仲监字第4号），“德高钢铁案”）。宁波中级人民法院最终依《纽约公约》第一条的“非内国裁决”将裁决付诸执行。

德高钢铁案引发了极大的争议，相关文章连篇累牍。《法制日报》甚至邀请中国人民大学赵秀文教授、武汉大学宋连斌教授、香港中文大学王江雨教授、方达律师事务所康明律师、中伦律师事务所曹丽军律师几位在仲裁界具有重要影响的人士进行了一场面对面的研讨，将讨论稿整理成《国际商会仲裁院在中国仲裁效力几何》一文公开发表。这次研讨几乎论尽了外国和境外仲裁机构在华仲裁的方方面面，7年之后看仍然给人无数启发。有兴趣的读者今后可以找来阅读。

笔者个人的看法，外国和境外仲裁机构在华仲裁的裁决执行问题说大也大，说小也小。说它大，因为它复杂，诸如仲裁国籍、公约适用等等问题纠缠在一起，想理顺着实不易；但另一方面，如果仲裁协议有效、仲裁程序合法，相应的裁决总归没有不执行的道理。在中国仲裁立法日益完善、纽约公约适用日趋成熟的大背景下，没有必要太过担心！

顺便提一句外国仲裁机构在华仲裁的裁决执行问题在香港引起的一串涟漪。案情是一对当事人选择了国际商会仲裁院仲裁，约定仲裁地在“中国”。事后的仲裁程序在香港进行。后来一方当事人提出异议，认为在“香港”仲裁违背了仲裁协议在“中国”仲裁的约定（Z vs. A and 3 others）。香港法院判决的第47、48段指出，对于一个理性的商人而言，如果他已经了解到在某地仲裁将可能导致未来仲裁裁决无法执行，那么他就会避开这样的地点。在解读他的意思时，也应该遵循这样的原则。结合案情，由于国际商会在中国开展仲裁后仲裁裁决可能无法执行，因此应该认为当事人所选择的“中国”系指“中国的香港”，而不是“中国大陆”。

 

五、观望

2015年11月20日，香港国际仲裁中心上海代表处隆重揭牌，成为第一家正式“进入”中国的境外仲裁机构。

香港国际仲裁中心上海代表处的法律性质是企业常驻代表机构。根据相关条例，其不得从事任何营利性活动，而只能开展市场调查、展示、宣传、联络活动。此外，根据上海市司法局网站公开的信息也从未公布任何有关该代表处审批、设立的信息。因此，至少在现阶段，香港国际仲裁中心设立的这个代表处并非法律意义上的仲裁机构，而仅仅是香港国际仲裁中心在上海建立的一个形象展示窗口和沟通联络平台。这也意味着，对于香港国际仲裁中心管理的案件——无论这些案件是否在中国仲裁——上海代表处的设立并不会造成任何影响。简言之，原本踩踏出的口子仍然存在，原本待解的难题也仍然无法解决。

然而，香港国际仲裁中心上海代表处的设立仍然揭开了境外仲裁机构在中国设立实体的序幕，背后存在着巨大的想象空间。要知道，内地的中国国际经济贸易仲裁委员会早在2012年就设立了香港分会，实现了“走出去”。本着平等对待的原则，将香港国际仲裁中心“请进来”似乎也算不上特别大的意外。在笔者看来，一旦前面提到的法律技术问题得到解决，香港国际仲裁中心乃至于其他国际和境外知名仲裁机构的正式入华是可以期待也值得期待的。

 

牟笛

上海市方达律师事务所律师，市律协商事争议解决业务研究委员会委员。

业务方向为商事争议解决。