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随着民法总则以及民法典（草案）的出台，合同无效制度有了很 大的变化。其中违反强制性规定的合同无效，成为合同无效中的一项重要制度。但何为违反强制性规定呢？这个问题在理论上一直存在着 争议，适用上也存在着很大的差异。《九民纪要》第 30 条对“强制性规定的识别”做了专门论述，对该问题的相关司法实践将起到重要的 指导作用，本文对此做简要的梳理和初步探讨。
一、违反强制性规定条款在合同无效制度中的地位
在《民法总则》颁布前，关于合同无效的法定情形主要是适用《合同法》第 52 条的规定，共五种情形：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
2017 年《民法总则》颁布后，关于合同无效法定情形的规定主要见民事行为中的三种情形：第 146 条虚假意思表示：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第 153 条违反强制性规定和公序良俗：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效”。第 154 条恶意串通：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
《合同法》与《民法总则》关于合同法定无效的规定并不一致， 如何适用？九民纪要指出：民法典施行后，合同法不再保留，在这之前，因民法总则施行前成立的合同发生的纠纷，原则上适用合同法的有关规定处理 因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法"总则"对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。
所以对于 2017 年 10 月 1 日(《民法总则》施行之日)后成立的合同发生的纠纷，若发生涉及合同无效的情形，应当依据《民法总则》 第 146 条(虚假意思表示)、第 153 条(违反法律、行政法规的强制性规定)、第 154 条(恶意串通)的规定予以主张，而不应再以传统的《合同法》第 52 条为依据。而在民法典施行后，原合同法第 52 条已不存在， 同样以民法总则的规定为准。
因此，关于合同无效，实际上已经从《合同法》52 条的五种情形转变为《民法总则》的三种情形。在这三种情形里面，从实践看， 违反强制性规定而导致合同效力争议的，明显比虚假意思表示和恶意串通的合同争议，相对要多得多。所以，该违反强制性规定条款实际成为判断合同是否无效情形的重要条款，在合同无效制度中占有重要地位。在此情形下，九民纪要专门论述强制性规定的识别是非常有必要的。
二、强制性规定的具体识别
合同法司法解释(二)中将"强制性规定"明确限于“效力性强制性 规定”后，之后《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷 若干问题的指导》提出"管理性强制性规定"的概念。九民纪要秉持了这种区分的思路和方法，并认为，从民法总则第 153 条第 1 款的表述看，有两个“强制性规定”，其中前一个强制性规定指的就是效力性规定，所以违反会导致民事行为无效，后一个强制性规定指的就是管理性规定，所以违反并不导致民事行为无效。
事实上，在相关强制性法律条款中，比较少出现“本规定属于效 力性规定”或“违反本规定的行为无效”等类似字样。强制性，往往更 多的是从条款中的“不得”、“必须”、“禁止”等字样体现的。面对这些条款，具体如何识别，九民纪要主要是做了列举性的规定。
（一）效力性强制性规定与管理性强制性规定的列举
效力性强制性规定列举：九民纪要中列举了五种应当认定为效力 性强制性规定的情况，包括 1、强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；2、交易标的禁止买卖的，如禁止人体 器官、毒品、枪支等买卖；3、违反特许经营规定的，如场外配资合同；4、交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立 的合同；5、交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。
管理性强制性规定列举：九民纪要中列举了一般应当认定为"管 理性强制性规定"关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性 质的强制性规定。
值得注意的是，效力性规定与管理性规定也并不是绝对的，在个 案中也存在因案而异的可能。我们看到，对管理性规定的列举中，是 “一般”应当认定，也存在作为效力性认定的可能。
（二）强制性规定的范围
虽然九民纪要中列举了五种类型的效力性强制性规定，但与法律 和行政法规中的大量强制性条款相比，无疑也难以全部囊括。在实务 中即要能够准确适用，又要避免错误混淆。因此，还有必要从法理上 明确强制性规定的范围。最高人民法院民二庭在《全国法院民商事审判会议纪要理解与适用》（下称《纪要适用》）一书中，对此做了进一步释解：
1、强制性规定包括的范围：强制性规定不仅包括公法上的强制 性规定，也包括私法上的强制性规定。典型的如担保法中关于"学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人" 的规定就属于强制性规定。
2、强制性规定不包括的范围：
（1） 不包括法律、行政法规有关要求办理批准手续的规定，如 以批准为生效条件的合同。
（2） 不包括权限性规定，如公司法中的法定代表人对外担保的 越权问题，此种情形在合同法第 50 条中已有规定。
（3） 不包括赋权性规定，如房地产转让中的共有房产转让问题，应按合同法第 51 条规定处理。
（三）如何确定是效力性还是管理性强制性规定？
在了解了强制性规定的范围和已列举的类型后，如果碰到其他具 体条款，该如何去确定是否属于效力性强制性规定还是管理性强制性 规定呢？九民纪要提出，要在考量强制性规定所保护的法益类型、违 法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并 在裁判文书中充分说明理由。
最高人民法院民二庭在《纪要适用》一书中提出确认无效规则时 要考量：1 要确定是否存在强制性规定。2、要考察规范对象即强制性规定规制的对象究竟是意思表示本身，主体的准入条件，还是合同 的缔约方式、时间、场所等要素，甚或是合同的履行行为，来具体认 定。3、要进行法益衡量在初步认定合同无效或者有效后，还要再根 据法益衡量说进行检验校正。
三、强制性规定识别的积极意义及在适用中存在的问题
（一）将强制性规定区分效力性强制性规定和管理性强制性规定， 并非司法首创，在学术上也早有提出，有其积极意义。
著名民法学家史尚宽先生在其著作中就有效力规定与取缔规定 的区分，史先生认为，强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的;后者着重违反行 为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。日本民法学说中也有此类 似区分。
通过区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，为违反强制性 规定的认定，指出了一条可规范的道路，而不再是对强制性规定一概无效或有效。
（二）以强制性规定属于"效力性"还是"管理性"作为决定合同是否无效的标准，实践上可能会产生逻辑上倒果为因的问题。
进行两类强制性规定区分判断，其核心在于强制性规定性质的甄 别上。但强制性规定的性质并不是在相关法律条款制定时就预先确定的，而是以合同违反相关规定的效果为标准作出的区分，违反之后将导致合同无效的为效力性强制性规定，不导致无效的则属于管理性强 制性规定，这从逻辑上存在倒果为因的问题。
在实务案例中，也容易存在这种思路，先确定某个条款属于效力性强制性条款，再论证违反其规定的合同无效，也就是说先有结论再为论证的情况。而《纪要适用》又提出，是否属于效力性强制性规定， 与个案判断相关，并不以规范本身的性质为唯一判断，这也使案件的走向判断具有比较高的不确定性。实务中许多法院判决中并未详细释明认定强制性条款性质的理由。在广东省高院的最近一份（2017）粤民终 2966 号判决书中，对当事人提出的未进行国有资产评估，亦未按规定在产权交易所公开交易，合同应属无效合同的问题，二审法院认为“虽然《国务院关于加强国有资产管理工作的通知》《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》《企业国有资产监督管理暂行条例》《国有资产评估管理办法》等行政法规规定转让国有资产需经批准、评估，但上述行政法规均属于规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定”。这一认定与常规认识有较大不同。但法院在判决时并未详细说明其理由，以规范内部程序为由一笔带过。
结语：
九民纪要对强制性规定的识别的释明，对认定相关合同是否无效案件判决将起到有力的指导作用，也积极适应了合同无效制度 的变化。在具体实务运用中我们仍需按照九民纪要的精神，根据不同情况进行归纳总结。
参考书籍：
最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判会议纪要 理解与适用》，人民法院出版社 2019 年版
史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版
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