【案情简介】

2009年4月10日，周某某与上海某建安公司签订《内部成建制班组承包协议》，约定将上海某地块经适房住宅项目水电安装工程交由周某某进行内部劳务承包施工，工程内容为二幢楼的水电安装，承包方式为内部成建制班组承包（劳务）。按上海93相关预算定额编制工程预（结）算，费率按清包费率计取不下浮，以上费用中已含综合保险费、服装费、自带工器具的运输费。具体结算数量按有效施工图、有效工程联系单并经建安公司施工负责人签证以及建安公司对外结算数量为准。建安公司和周某某分别指派叶某某、巩某某为现场负责人。

签约后，周某某进场施工，并按时完成施工项目。期间，建安公司共计支付周某某1483，484元。2010年3月7日，建安公司致函周某某，要求其尽快与建安公司办理结算事宜，周某某未予回复。

周某某直接诉至一审法院，请求判令：建安公司支付工程款1，752，685元及利息；工程风险抵押金30，000元；垫付材料款69，786元；29号楼＃2车库工程款30，000元；24号楼优质工程赶工费90，000元；点工费13，725元。

周某某向法院申请安装工程造价审价，法院委托上海某某工程监理造价咨询有限公司进行了工程审价。双方对工程量计算方式存在较大争议。审价报告明确，如按签证工程量计算，涉及金额1，227，095元；如按图纸工程量计算，涉及金额1，133，210元。双方另对人工补差、材料保管费、机械费等均存有异议。

一审认为，周某某与建安公司签订了工程承包协议，建安公司将工程发包给周某某施工，周某某亦已完成了施工项目，双方之间形成建设工程施工合同关系。建安公司关于双方之间系劳动合同关系的辩称意见，缺乏依据，法院不予采信。周某某作为自然人无施工资质，因此其与建安公司签订的承包议应认定为无效，但鉴于周某某已实际完成协议约定之施工项目，双方应按实结算工程价款。

一审法院以公平原则为由，认为周某某主张调整人工补差亦属合理，现审价单位按49．99元／工日进行人工补差较为公平合理，于2013年2月6日判决：建安公司于判决生效之日起十五日内支付周某某工程款1，323,601元及利息损失；返还周某某风险抵押金30，000元；支付周某某承包工程外点工费6，974元。

建安公司不服，提出上诉。上诉人认为，双方在合同中对人工费计价方式有明确约定，一审对人工补差随意调整缺乏依据。请求撤销一审判决，改判驳回周某某的诉讼请求。

被上诉人周某某辩称，……。双方确实在合同中约定按照93定额计算人工费，但是审价单位也表示93定额的人工费远远低于工程实际发生期间的人工费，故原审对人工补差进行调整公平合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上海某建安公司一审和二审均委托我所律师代理。

委托人及代理律师考虑到依法应当适用双方约定的定额93定额并按双方约定的有效图纸及有效签证为对象计算工程量时，对方当事人已超额领取工程款并已无力返还多领部分，为了减少讼累促进社会和谐撤销了反诉请求。

二审判决以应当适用双方约定的定额93定额并按双方约定的有效图纸及有效签证为象计算工程量为由撤销一审判决，驳回周某某的支付工程款全部诉讼请求。

【代理意见】

代理律师认为，本案系建设工程合同纠纷，争议焦点虽然有五个。但主要争议焦点是：双方在合同中对人工费的计价方式已有明确约定的情况下，双方约定的结算工程量方式和计价定额以及人工补差是否应当调整。

此主要争议焦点具体分解为：（1）结算工程量按有效施工图、有效签证为准；还是按周某某提供的未经授权人员签字的《决算签证单》为准；（2）双方在合同中约定的人工费取费标准是《上海市建筑工程综合预算定额(一九九三)》（简称：上海93定额），而上海已发布适用新的《上海市2000定额计算规则》（简称：上海2000定额）标准，双方原约定的标准是否还适用，人工补差是否应当据此调整。

一、结算工程量按有效施工图、有效签证为准；还是按周某某提供的未经授权人员签字的工程量签证单为准。

首先,根据双方承包协议约定：具体结算数量按有效施工图、有效签证为准。

其次，刘某某为系争工程项目负责人，周某某对系争工程项目负责人为刘某某的事实未持异议；

再次，虽然周某某提供的《决算签证单》上有建安公司蔡某、胡某某签字，但是系争工程项目负责人刘某某并未签字确认，周某某对其“现场工地并不是所有文件均由刘某某签字生效的”观点亦未有证据证实，故蔡某无权对系争工程的工程量进行审核确认。   

最后，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

故而，周某某要求按《决算签证单》计算工程量的主张不能成立。

二、双方在合同中约定的人工费取费标准是上海93定额，而上海已发布适用新的2000定额标准，双方原约定的标准是否还适用，人工补差是否应当据此调整。

首先，周某某与建安公司签订的内部承包协议系双方协商一致的真实意思表示，且不违背法律的规定。

其次，周某某签订合同时对以93定额作为计价依据的结果及风险是清楚和明知的。周某某作为施工人员对于93定额的人工费率及当时的人工费市场价格应当是知晓的，其在合同中仍愿意以93定额作为计价依据应视为其自愿接受该施工风险，其在签订合同时同意按93定结算，在按合同约定的施工期施工完毕后又以93定额的人工补差明显低于市场价为由主张调整，有违诚实信用原则；

再次，双方在签订承包协议后，从来未就人工补差事宜达成过任何新的协议。

最后，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六规定，应当按照约定结算工程价款。

【判决结果】

一审法院判决：

一审法院以公平原则为由，认为周某某主张调整人工补差亦属合理，现审价单位按49．99元／工日进行人工补差较为公平合理，于2013年2月6日作出判决：

建安公司于判决生效之日起十五日内支付周某某工程款1，323,601元及利息损失；返还周某某风险抵押金30，000元；支付周某某工程外点工费6，974元。

二审法院判决：

二审法院认为，双方协议约定适用93定额系双方真实意思表示，对适用93定额计价的风险是知晓的，施工后以定额标准低提出调整有违诚实信用原则，且事后又未能达成新的协议，故周某某主张对人工补差进行调整缺乏事实及法律依据，一审就该部分内容的认定有误，二审法院予以纠正。于2013年5月15日判决：

一、撤销上海市徐汇区人民法院（2011）徐民四初字第3**4号民事判决；二、驳回周某某的诉讼请求。

【裁判文书】

一审法院认为，本案争议焦点有五：

本案争议焦点之一，应按何种标准计算工程量？周某某认为应按《决算签证单》计算，建安公司则认为应按施工图纸计算，一审法院认为，根据双方承包协议约定，……具体结算数量按有效施工图、有效工程联系单并经甲方施工负责人签证为准。周某某对系争工程项目负责人为刘某某的事实未持异议，虽然《决算签证单》上有建安公司现场人员签字，但是系争工程负责人刘某某并未签字确认，周某某对其“现场工地并不是所有文件均由刘某某签字生效的”观点亦未有证据证实，故法院认为蔡某无权对系争工程的工程量进行审核确认，周某某要求按《决算签证单》计算工程量的主张不能成立。

本案争议焦点之二，人工补差是否应当调整，如应调整又该按何标准计算？周某某认为，“包清工”费率明显低于当时的市场价格，应按“沪建市管（2008）12号文”进行人工补差。建安公司认为，合同中并没有人工补差的约定，合同约定费率按上海93人工清包费率计算。一审法院认为，民事事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。按照上海市建筑建材业市场管理总站发布的《建筑工种人工成本信息表》显示，2009年5月人工单价平均在80元／工日，而93预算定额人工补差，与建筑业市场行情差距较大，显然已与实际情况相脱节；根据沪建市管（2008）12号文精神，“施工期内，当人工、材料、机械台班等要素价格发生变化幅度大于合同定价的“约定幅度”时，应调整其超过度部分要素价格”。因此，周某某主张调整人工补差亦属合理，现审价单位按49．99元／工日进行人工补差较为公平合理，法院予以认定。

本案争议焦点之三，周某某主张机械费是否成立？法院认为，双方的举证均不充分，法院按公平原则处理。

本案争议焦点之四，周某某的30，000元借款是何性质？法院认定该笔借款系建安公司与周某某间因系争工程产生，应在工程款中扣除。

综上，建安公司应支付周某某工程款2，855，333元，扣除已支付的款项，建安公司还应支付周某某工程款1,323,601元。

二审法院对本案上列争议焦点认为，周某某系不具施工资质的个人，故其与建安公司之间的内部承包协议及补充协议违反相关强制性法律规定，应认定无效。但对于周某某已经施工部分，建安公司仍应按合同约定向周某某支付相应工程价款。关于人工补差部分，双方在合同中明确约定按93定额相关预算定额编制工程预（结）算，费率按清包费率计取，现周某某以定额价明显低于市场价为由主张调整，然一方面，周某某与建安公司签订的内部承包协议系双方协商一致的真实意思表示，周某某作为施工人员对于93定额的人工费率及当时的人工费市场价格应当是知晓的，其在合同中仍愿意以93定额作为计价依据应视为其自愿接受该施工风险，其在签订合同时同意按93定额结算，在按合同约定的施工期施工完毕后又以93定额的人工补差明显低于市场价为由主张调整，有违诚实信用原则；另一方面，双方在签订承包协议后，并未就人工补差事宜达成过任何新的协议；故周某某主张对人工补差进行调整缺乏事实及法律依据，原审就该部分内容的认定有误，本院予以纠正。……双方确认按照93定额计取人工补差则工程总价为1，133,210元，而建安公司已付款金额为1，483，484元，已超出其应付的工程款总额，故周某某要求建安公司支付工程欠款缺乏依据，该诉讼请求本院不予支持。综上所述，原审法院对本案处理不当，本院予以纠正；建安公司的上诉请求成立，本院予以支持。判决：撤销一审判决，驳回周某某的全部诉讼请求。

【案例评析】

一、在上海2000定额出台后，原上海93定额是否不再适用？双方约定的支付工程价款计价工程量、定额标准是否适用？

各地的各种定额是一种工程计价标准，只要双方当事人充分了解知晓，并自愿协商适用，就应当作为双方计价的标准依据。因当事人选择某定额时已知道商业风险所在，故而这与是否公平无关。而上海的93定额和2000定额也在同样的状况下可以适用。

相关司法解释依据：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条。

二、结算工程量的依据为何？是依当事人的约定？还是依照一方提供的相关决算或无效签证？

当事人的约定只要不违背法律强制性规定的，均应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

相关司法解释依据：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条。

【结语和建议】

        建设工程中的劳务分包，应当采取下列措施避险。一定要使用有资质，且信誉度好的劳务公司；需要此项服务的公司可以事先建立备选的各类劳务分包或专业分包的适合的交易对象库；应当进行招投标程序的项目应当招投标；合同中对双方结算定额等依据一定要明确；劳务分包合同签订后应当加强现场施工、签证、归档及施工人员和民工工资的发放的管理。