2021年9月1日，《上海市城市更新条例》（以下简称《条例》）颁布实施。《条例》的实施，将在弘扬城市精神品格、提升城市能级，提高城市竞争力、增强城市软实力、推动城市更新以及建设上海为具有世界影响力的社会主义现代化国际大都市方面发挥规范指引作用。《条例》的实施，也将推动城市更新建设项目如雨后春笋般涌现。从立法上来看，城市更新建设项目从立项、审批以及实施等方面较以往的建设项目均有新的调整，本文拟从城市更新建设项目用地制度方面进行全面梳理探讨，为实务中城市更新建设项目的实施提供参考。

  一、建设项目用地制度的立法与变迁

 1、以划拨用地为主、试行土地使用权出让时期（1986-1990）

《土地管理法》（1987年1月1日实施）第二十三条规定，国家建设征用土地，建设单位必须持国务院主管部门或者县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级以上地方人民政府土地管理部门提出申请， 经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。《土地管理法》（1988年修订）延续了前述规定。

《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》（1989年7月22日实施）载明“近两年来，部分地区根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，试行国有土地使用权有偿出让和转让，在合理、节约用地，吸引外资，促进经济发展等方面，起到了一定的作用。”

从上述法律法律规定来看，《土地管理法》（1987年1月1日实施）实施以来，建设项目用地主要是划拨方式，出让用地方式尚在试行阶段。

   2、协议出让与招标拍卖出让土地使用权时期（1990-2002）

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日实施）第八条第一款规定，土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。第十三条规定了协议、招标与拍卖土地使用权出让方式。

《房地产管理法》（1995.1.1实施）第十二条规定：土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。（第二款）商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。

《上海市实施<中华人民共和国土地管理法>办法》（1994年1月1日实施）第二十一条第一款规定，本市国有土地和集体所有土地中的非农业建设用地实行有偿使用。第二十六条规定，商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房屋等项目的用地，应当采用土地使用权出让形式取得；（第二款）土地使用权出让可以采取协议、招标、拍卖方式进行。商业性项目用地使用权出让，应当通过招标、拍卖方式进行，具体范围由市人民政府规定。

从上述法律法规规定来看，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日实施）实施以来，我国建立了国有土地使用权的有偿使用制度即建设项目以出让方式使用国有土地。在这一时期，建设项目用地可采协议出让与招标拍卖方式，但从1994年1月1日后，上海市的商业性建设项目均应以招标拍卖方式使用国有土地。

3、以招标拍卖挂牌出让为主、协议出让为辅时期（2002年之后）

《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（2002年7月1日实施）规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让；前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007.11.1实施）除继续延续前述规定外，并增加了“工业用地也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让”的规定。

《协议出让国有土地使用权规定》（2003年8月1日实施）第九条规定，在公布的地段上，同一地块只有一个意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照本规定采取协议方式出让；但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外；（第二款）同一地块有两个或者两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。

从上述规定来看，2002年7月1日之后，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一地块有两个以上意向用地者的，均应采取招标、拍卖或挂牌方式出让土地，只有非经营性用地且同一地块只有一个意向用地者的方可以协议出让方式供应土地。从2007年11月1日开始，工业用地也应采取招标、拍卖或挂牌方式出让土地。

二、《条例》实施后城市更新项目如何使用国有建设用地

《条例》第四十一条第一款规定，根据城市更新地块具体情况，供应土地采用招标、拍卖、挂牌、协议出让以及划拨等方式。按照法律规定，没有条件，不能采取招标、拍卖、挂牌方式的，经市人民政府同意，可以采取协议出让方式供应土地；鼓励在符合法律规定的前提下，创新土地供应政策，激发市场主体参与城市更新活动的积极性。根据前述规定，城市更新建设项目用地可采划拨、招标、拍卖、挂牌与协议出让等多种方式，但从其他现有法律法规的规定来看，不同的城市更新建设项目用地方式的法定要求亦有不同。　　

 1、划拨用地方式

《中华人民共和国土地管理法(2019修正)》第五十四条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。

《中华人民共和国土地管理法实施条例(2021修订)》第十七条第一款规定，建设单位使用国有土地，应当以有偿使用方式取得；但是，法律、行政法规规定可以以划拨方式取得的除外。

《上海市实施<中华人民共和国土地管理法>办法(2018修正)》第三十三条第二款规定，除按照《土地管理法》第五十四条规定可以以划拨方式取得国有土地使用权外，用地单位和个人均应当以出让、租赁等方式有偿取得国有土地使用权，缴纳土地使用权出让金、土地租金等土地有偿使用费。

从上述规定来看，涉及城市基础设施、公益事业、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施建设的城市更新建设项目以及法律、行政法规规定的可以划拨方式使用国有土地的其他城市更新建设项目，依法可以划拨方式使用国有建设用地。

 2、协议出让用地方式

《协议出让国有土地使用权规定》（2003.8.1实施）第九条第一款规定，在公布的地段上，同一地块只有一个意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照本规定采取协议方式出让；但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外。

《上海市土地使用权出让办法(2008修正)》第十四条第二款规定，用于商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房等项目的土地使用权出让，应当通过招标、拍卖方式进行，但经市人民政府批准以协议方式出让土地使用权的特殊情形除外。

从上述规定来看，以协议出让方式使用国有土地的建设项目包括如下情形：（1）非经营用地且同一地块只有一个意向用地者；（2）上海市人民政府批准以协议出让方式用地的特殊建设项目。

 3、招标拍卖挂牌出让用地方式

《中华人民共和国土地管理法实施条例(2021修订)》第十八条　国有土地使用权出让、国有土地租赁等应当依照国家有关规定通过公开的交易平台进行交易，并纳入统一的公共资源交易平台体系。除依法可以采取协议方式外，应当采取招标、拍卖、挂牌等竞争性方式确定土地使用者。

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007.11.1实施）第四条规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让；（第二款）前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。

根据上述法律法规规定，建设项目涉及经营性用地（其中工业用地不包括采矿用地）以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

 4、存量土地补地价用地方式

《条例》第四十一条第二款规定，物业权利人可以通过协议方式，将房地产权益转让给市场主体，由该市场主体依法办理存量补地价和相关不动产登记手续。第四十八条第四款规定，鼓励更新统筹主体通过协议转让、物业置换等方式，取得存量产业用地。

《上海市城市更新规划土地实施细则》（2017年12月1日实施）第三十条规定，经区人民政府集体决策后，可以采取存量补地价的方式，由现有物业权利人或者现有物业权利人组成的联合体，按照批准的控制性详细规划进行改造更新。城市更新项目周边的“边角地”、“夹心地”、“插花地”等零星土地，不具备独立开发条件的，可以采取扩大用地的方式结合城市更新项目整体开发。

《上海市人民政府办公厅转发市规划国土资源局制订的<关于本市盘活存量工业用地的实施办法>的通知》（2016年4月1日实施)规定，涉及区域整体转型开发且符合规定要求的工业用地建设项目，经区县政府批准，可通过存量补地价方式，实施整体转型开发。对未划入整体转型区域的零星工业用地，除依法应收回的外，同时满足规定条件的，根据年度计划，经区县政府常务会议集体决策同意后，可由原土地权利人采取存量补地价的方式，按照规划用途自行开发；对零星工业用地外的“边角地”“夹心地”“插花地”等存量土地，不具备独立开发条件的，可采取扩大用地的方式，由零星工业用地的原土地权利人结合开发。

根据上述法律法规规定，对于以现有物业权利人拥有的存量土地（包括零星土地）、按照控制性详细规划的城市更新建设项目以及涉及区域整体转型开发的工业用地以及零星工业用地外“边角地”“夹心地”“插花地”等存量土地的城市更新建设项目，可由现有物业权利人或现有物业权利人组成的联合体以存量补地价的方式实施开发建设。并且，城市更新统筹主体可以从现有物业权利人受让存量产业用地并以存量补地价方式使用国有建设用地实施城市更新建设项目。

5、旧住房更新改造城市更新建设项目用地规定

《上海市旧住房拆除重建项目实施管理办法》（2018年2月1日实施）第九条第二款规定，经认定公有住房与周围非公有房屋需合并拆除重建的，非公有房屋土地需按有关规定收回土地后供应给建设单位。建设单位应按本市保障性住房相关供地政策办理用地手续，供地价格经评估后集体决策确定并不低于基准地价。经认定实施合并拆除重建的，应当按照规划土地管理部门核定的规划条件统一规划设计布局后进行建设。

《上海市人民政府办公厅印发<关于加快推进本市旧住房更新改造工作的若干意见>的通知》（2021年1月15日实施）第四条第（二）项规定，鼓励充分利用小区既有用地，加强集约混合利用，按照规划，用好空闲地和地下空间。在不违反规划且征得居民同意的前提下，用于改善原住户居住条件、完善公益性配套设施的建筑增量，免予办理用地手续...支持按照规划，进一步提高土地利用效率，在居民同意开发运营机制、土地使用权属、利益分配方案的前提下，允许将建筑增量用于保障性住房、租赁住房和经营性配套设施的收益用以平衡改造成本，根据用途办理相应用地手续。项目周边不具备独立开发条件、符合扩大用地要求的零星土地，可通过扩大用地方式结合改造。

根据上述规定，对于拆除重建类的旧住房更新改造城市更新建设项目，应按上海市市保障性住房相关供地政策办理用地手续即：（1）根据《上海市共有产权保障住房管理办法(2019修正)》之规定，对于单独选址、集中建设的共有产权保障住房建设项目，建设用地供应采取划拨方式；（2）根据《上海市规划和自然资源局关于印发<关于本市保障性租赁住房规划土地管理细则>通知》（2022年1月18日实施）之规定，对于新出让商品住房用地按规定配建保障性住房无偿移交政府，采取公开招拍挂用地方式，对于统筹集中配建的保障性租赁住房土地可采取定向挂牌、协议出让或租赁等方式供应。另外，根据《上海市旧住房综合改造管理办法》（2020年3月15日实施）等相关法律法规之规定，对拆除重建、已经成套住房加层的旧住房改造以外的旧住房综合改造城市更新建设项目无需办理用地手续。

6、涉及地下建设的城市更新建设项目用地方式

根据《上海市地下空间规划建设条例》《上海市地下建设用地使用权出让规定》（2018年11月4日实施）等相关法律法规之规定，对于地下空间的城市更新建设项目，用地方式区分以下情形确定：

（1）列入国家《划拨用地目录》范围的地下建设项目可以采用划拨方式取得地下建设用地使用权，其他地下建设项目应当以出让、租赁等有偿方式取得地下建设用地使用权。

（2）地下建设项目的建设用地使用权出让，应当采用招标、拍卖、挂牌的方式，但符合下列情形之一的，可以采用协议方式出让：（一）附着于地下交通设施等公益性项目且不具备独立开发条件的经营性地下建设项目；（二）地上的建设用地使用权人在其建设用地范围内单建的经营性地下建设项目；（三）存量地下建设用地补办有偿使用手续；（四）国家和上海市规定的其他符合协议出让条件的情形。

（3）建设项目的结建地下工程应当随其地上部分一并取得建设用地使用权。

 三、城市更新建设项目如何使用集体经营性建设用地

《中华人民共和国土地管理法实施条例(2021修订)》第三十八条规定，国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途，且已依法办理土地所有权登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人在一定年限内有偿使用。第四十三条规定，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权依法转让、互换、出资、赠与或者抵押的，双方应当签订书面合同，并书面通知土地所有权人。（第二款）集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行，法律、行政法规另有规定的除外。

根据上述法律法规之规定，对于国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途，且已依法办理土地所有权登记的集体经营性建设用地，可以用于城市更新建设项目，对于前述集体经营性建设用地，可以参照同类用途的国有建设用地的相关规定以协议出让、招标拍卖挂牌出让方式供应土地。因划拨用地方式仅适用于国有建设用地，集体经营性建设用地不得以划拨方式供应土地，固无疑义。对于现有集体经营性建设用地权人能否以存量补地价方式实施城市更新项目？现行法律法规没有规定，但从《中华人民共和国土地管理法实施条例(2021修订)》《上海市城市更新条例》等相关规定的立法精神来看，答案显然是肯定的。

 四、城市更新建设项目的用地要求

    1、关于用地审批相关手续

根据《中华人民共和国土地管理法(2019修正)》《中华人民共和国土地管理法实施条例(2021修订)》等相关法律法规之规定，城市更新建设项目应根据土地的用途办理用地审批手续。根据《国务院办公厅关于全面推进城镇老旧小区改造工作的指导意见》《上海市人民政府办公厅印发<关于加快推进本市旧住房更新改造工作的若干意见>的通知》（2021.1.15实施）、《关于印发<上海市城市更新指引>的通知》(2022年11月21日实施)等相关文件规定，以下情形免于办理用地手续或灵活办理用地手续：

（1）对于旧住房更新改造的城市更新建设项目，不涉及土地权属变化的项目，可用已有用地手续等材料作为土地证明文件，无需再办理用地手续。

（2）改造涉及利用闲置用房等存量房屋建设各类公共服务设施的，可在一定年期内暂不办理变更用地主体和土地使用性质的手续。在不违反规划且征得居民同意的前提下，用于改善原住户居住条件、完善公益性配套设施的建筑增量，免予办理用地手续。

　　（3）在居民同意开发运营机制、土地使用权属、利益分配方案的前提下，允许将建筑增量用于保障性住房、租赁住房和经营性配套设施的收益用以平衡改造成本，根据用途办理相应用地手续。项目周边不具备独立开发条件、符合扩大用地要求的零星土地，可通过扩大用地方式结合改造。

（4）物业权利人利用自有土地实施城市更新的，对于规划保留地块，在原用地范围内，按照原用途对建筑物进行改建、拆除重建并不超过原登记合法建筑面积的，无需办理用地手续，直接办理建设相关手续。

（5）除拆除重建外的旧住房更新改造建设项目，免予办理土地核验手续。

   2、关于土地使用权出让金

 根据《土地管理法》《土地管理法实施条例》《协议出让国有土地使用权规定》《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007.11.1实施） 、《上海市城市更新条例》等相关法律法规之规定，城市更新建设项目按以下情形缴纳土地使用权出让金：

（1）涉及划拨用地的，无需缴纳土地使用权出让金。

（2）采协议出让用地方式的，规划和自然资源部门组织地价评估，并根据评估结果确定应缴纳的土地使用权出让金。

（3）采招标拍卖挂牌出让用地方式的，在依法确定底价基础上以最高应价或报价确定应缴纳的土地使用权出让金。

（4）涉及存量补地价用地方式的，应当在土地价格市场评估时，综合考虑土地取得成本、公共要素贡献等因素，确定补缴的土地使用权出让金。其中，对于区域整体转型的工业用地建设项目，按照批准时点进行市场评估，经区县政府集体决策后，由单一主体或联合开发体，按照新土地使用条件下土地使用权市场价格与原土地使用条件下剩余年期土地使用权市场价格的差额，补缴出让价款，并按照规划用途取得新的建设用地使用权。

（5）利用小区既有用地，加强集约混合利用，按照规划，用好空闲地和地下空间。在不违反规划且征得居民同意的前提下，用于改善原住户居住条件、完善公益性配套设施的建筑增量，免予办理用地手续，不再增收土地价款。

（6）地下建设用地使用权出让价款，应当经过评估，评估以基本价格为依据。地下建设用地使用权采用招标、拍卖、挂牌方式出让的，应当根据评估结果，经出让人集体决策，确定标底或底价。采用协议出让的，应当根据评估结果，经出让人集体决策，确定出让价款。协议出让最低价不得低于基本价格的70％。住宅配套类地下停车库暂免收取地下建设用地使用权出让价款，直接纳入出让合同的地下规划条件。2013年12月1日（含）前签订出让合同，并在2018年9月30日（含）前已取得建设工程规划许可证的非住宅配套类地下停车库，免收土地价款，直接纳入出让合同的地下规划条件。另外，按照规划要求建设的地下公共通道和地区服务性市政公用设施等公益性设施，不纳入地下建设用地使用权出让范围，不计土地出让价款，可在出让合同中，约定建设和管理要求。

 3、关于全生命周期管理

   土地的全生命周期管理，是以提高土地利用质量和效益为目的，以土地出让合同为平台，对项目在用地期限内的利用状况实施全过程动态评估和监管，通过健全用地产业准入、综合效益评估、国有建设用地土地使用权退出等机制，将项目建设投入、产出、节能、环保等经济、社会、环境各要素纳入合同管理，实现土地利用管理系统化、精细化、动态化。

根据《条例》第四十二条、第五十条等相关法律法规之规定，对上海市城市更新项目实行全生命周期管理，主要包括如下：

（1）城市更新项目的公共要素供给、产业绩效、环保节能、房地产转让、土地退出等全生命周期管理要求，应当纳入土地使用权出让合同。

（2）对于未约定产业绩效、土地退出等全生命周期管理要求的存量产业用地，可以通过签订补充合同约定。

（3）市、区有关部门应当将土地使用权出让合同明确的管理要求以及履行情况纳入城市更新信息系统，通过信息共享、协同监管，实现更新项目的全生命周期管理。对于有违约转让、绩效违约等违反合同情形的，市、区人民政府应当依照法律、法规、规章和合同约定进行处置。

（4）市住房城乡建设管理部门会同相关部门，建立全市统一的市政基础设施维护及资金保障机制，推进市政基础设施全生命周期智慧化运营和管理。