小区内部道路公共化改造之法律探讨

2016年第03期    作者:吴燕华    阅读 14,082 次

吴燕华

上海市光大律师事务所律师，房地产业务研究委员会委员。业务方向：房地产、公司法

2016年2月6日国务院下发了《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（下称《若干意见》）第十六条规定：“新建住宅要推广街区制，原则上不再建设封闭住宅小区。已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，促进土地节约利用。”一石激起千层浪，该政策刚刚发布，关于“小区拆围墙”的各种解读、议论充斥于各大媒体、微博、微信，支持者有之，认为可以带动商业繁盛，改善邻里关系，有利穿行便利，缓解交通压力。但大部分是质疑之声，直指该政策与现行的《物权法》中关于 “（小区）建筑区划内的道路，属于业主共有”的规定相冲突，侵犯公民财产权。

最高法在新闻发布会上关于小区拆围墙予以回应为“党中央、国务院提出的这一意见属于党和国家政策的层面，涉及包括业主在内的有关主体的权益保障问题，还有一个通过立法实现法治化的过程。”

那么，住宅小区内部道路公共化，这个将通过立法实现法治化的过程中，将面临那些法律问题呢？本文尝试从法律角度进行专业分析。

小区道路以及道路所

占用的土地使用权的归属

（一）建筑区域与住宅小区的关系

《若干意见》规定“住宅小区”要“逐步打开，实现内部道路公开化”，《物权法》规定“建筑区划内的道路，属于业主共有”。《若干意见》中的“住宅小区”与《物权法》中的“建筑区划”是否为同一范围？

我国实行土地所有权和使用权分离的制度。城市土地所有权属于国家所有，房地产开发企业开发房地产，先通过与国家土地管理部门签署土地使用权出让合同的方式，取得一定年限的土地使用权，并取得土地使用权证书。根据《土地登记办法》的规定，土地使用权以“宗地”为单位登记，“宗地是指土地权属界线封闭的地块或者空间”，即俗称“红线”内的土地，为“宗地”。一般一个宗地作为一个住宅小区，这是目前小区划分的最常见的形式。但是也有可能同一开发企业或者不同开发企业取得的相邻宗地的使用权，被规划为同一住宅小区。“建筑区划”出现在《物权法》以及《不动产登记条例》中，但并没有关于该概念的法定解释。笔者理解，在住宅建筑中，“建筑规划”应与“住宅小区”为同一概念。

（二）小区道路以及道路所占用的土地使用权为业主共有

根据《物权法》规定“建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外”。以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》也规定“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权”。住宅小区的土地使用权分为3类：

第一类：业主专有的整栋建筑物的规划占地。例如独栋别墅的规划占地面积范围内的土地使用权，归属该业主专有，一般被登记在该房屋的产权登记薄中，且有规划红线进行分割。

第二类：城镇公共道路、绿地占地。在出让土地时，如果规划的道路为城镇公共道路，该道路所属的土地使用权一般应该在“红线”范围外，即公共道路的土地使用权未包含在该宗地的土地使用权证书中，该部分土地的使用权属于国家。

第三类，除第一类和第二类之外的其他土地使用权，属于业主共有。鉴于“宗地”和“小区”的范围并不完全相同，笔者认为属于业主共有的道路应以“宗地”土地使用权范围作为共有业主范围的基础：如果住宅小区范围与宗地范围相同，则建设用地使用权属于小区全体业主共有；但是，如果住宅小区范围大于宗地范围，则建设用地使用权则根据宗地范围不同，分属于不同宗地范围内业主共有。

小区如果原本是封闭的，道路属于业主共有，由业主共同使用、管理，有些小区进口处挂上牌子“私家小区，禁止通行”，物业公司有权拒绝非业主进入小区。而小区道路公开，就意味着属于业主共有的土地使用权和道路被社会公众使用，变更了土地和道路的使用性质，是对于道路的处分行为。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”关于属于业主共有的道路的处分以及功能的变更，应遵守法律规定，在合法的前提下进行，否则行为无效且应承担相应的责任。

小区内部道路公共化的途径之一：

共有人决议

根据物权法理论，共同共有人对于共有财产享有平等的占有、使用权，对共有财产的处分，必须征得全体共有人的同意，未经全体共有人的同意而处分共有财产，在法律上是无效的①。经过共有人讨论，就内部道路公开使用的方式、道路的管理、收益等达成一致意见，从而决定开放全部或者部分小区道路，笔者暂且定义该种方式为“内部道路自主公共化”。

内部道路自主公共化涉及的法律问题将包括以下几个方面：

（一）业主的共同决定是自主公共化的前提

《中华人民共和国物权法》规定“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”由业主共同决定，且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条明确了“其他重大事项”的范围，即“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。

根据以上的规定，已经建成小区道路公共化，涉及“改变共有部分的用途”，应由业主共同决定，且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

但是，如果住宅小区由不同的宗地构成，则在召开业主大会及作出决议时，应该考虑宗地以及共有人的范围，以将要受到影响的该宗地的业主作为共有人，而非住宅小区的全体共有人。

（二）成本、费用以及责任的承担，将是小区内部道路自主公共化的决定性因素

根据《若干意见》的精神，内部道路公共化的目的不仅为缓解交通，更考虑开放的结果以及对于街区制社区的建立。如果为建立街区制社区的目的，则费用承担将是首先要考虑的问题。

1.小区内部道路公共化，将涉及道路改造费用以及改造后的道路管理费用，具体为：

（1）道路改造费：如果开放小区内部道路作为公众机动车通行，根据《中华人民共和国道路交通安全法》规定“’道路’，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”在此种情形下，小区道路属于《中华人民共和国道路交通安全法》规定的道路范围，应该遵照《中华人民共和国道路安全法》的规定，包括道路应符合道路交通安全、畅通的要求，应安装信号灯等。因此，小区道路公共化首先涉及到道路改造问题，即将小区现有道路安装信号灯、交通标志等，以符合法律的相关规定。

即使仅开放作为人行道，也关系到公共设施（包括绿化、卫生、健身设施等）的利用，涉及小区治安、安全问题，涉及改造、维护成本和费用问题。

（2）维护管理费：小区内部道路开放作为公众道路后，道路以及原小区内的公共设施使用频率、强度将增加，损坏率将提高，修缮成本增加。此外，根据《中华人民共和国道路安全法》的规定，如果小区道路开放作为机动车道，其维护管理要求更加严格，例如在使用中根据实际情况以及交通事故的频率，增加交通标志、改善路况建设等，从而增加维护成本与费用。

（3）管理职责：《中华人民共和国侵权责任法》规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”道路公共化后，道路甚至包括原居住小区，因为允许社会车辆、人员通行，变为“公共场所”。法律赋予了公共场所的管理人的安全保障义务，增加了管理人的责任。

2.道路的改造费用和责任由政府相关管理部门承担，有利于道路公共化的开展

业主同意将共有的道路向社会公众开放，放弃了财产的专有使用权，如果开放中的道路改造的费用、维护管理成本以及管理责任再由业主承担，特别是成为公共道路后的“安全保障义务”加重，也会成为影响业主同意道路公共化的障碍。而道路公共化后，道路本身为社会公众使用，承担的是社会职能，根据权利义务一致性的原则，只有道路公共化的费用由代表公共利益的政府或者社会公共管理部门承担，且相关的管理职责由公共管理部门履行，才更为公平，也能打消业主的顾虑，促进小区内部道路的公共化。

在实际操作中，可以由政府制定具体的方案，经业主大会决定通过后，政府与业主大会签署相关的协议，就改造范围、改造费用、道路权属、管理义务、道路使用限制等内容进行约定，明确各方的权利与职责。

小区内部道路公共化的途径之二：

国家征收

（一）国家征收的法律依据

《宪法》规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。 “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》也规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。” 因此，如果不能通过业主自主同意的方式进行公共化改造，国家征收可以作为道路公共化的一种途径。

但是，国家征收是国家强制取得或者使用被征收征用人财产的行为，稍有不慎即可造成对被征收征用人合法财产的严重侵害。因此，必须严格征收征用的法定条件。

（二）国家征收的条件和限制

各国规定国家征收征用的法定条件主要有三个：一是为了公共利益的需要；二是必须依照严格的法律程序；三是必须给予公正补偿②。

1.“公共利益”的需要的具体条件与范围

宪法以及物权法将国家征收的条件界定为“为了公共利益的需要”。但是何为“公共利益”，并没有具体的规定。《国有土地上房屋征收和补偿条例》规定将“公共利益”确定为“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等”的需要。城市交通遇到问题，需要开放道路，增强路网，缓解交通压力，是否符合“公共利益”需要的条件？再者，在小区众多、小区道路众多的情形下，如何论证开放某个小区或者某个小区的某条道路，符合“公共利益”的需要？

法律对于“公共利益”原则性的规定，为具体履行中关于价值的判断、价值的取舍等的判断，赋予了国家征收的实施者一定自由裁量权。对于被征收者或者社会公众，如何限制“社会公众利益”这一弹性的法律概念，避免国家征收变成无限扩张、率性而为、侵犯公民财产权，将是应该关注的问题③。

笔者认为，“公共利益的需要”应该从征收的必要性、改造的成本最小化、改造受到影响的居民最小化等要素进行论证。例如，开放道路的必要性和迫切性，尽量开放小区距离居住房屋最远的道路或者重新建造道路，选择最短距离或者最小改造成本的道路或者土地等。

2.征收必须有严格的法定程序

宪法和物权法仅规定了国家征收的原则，但没有国家征收的具体程序。根据《国有土地上房屋征收和补偿条例》规定，“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”根据该规定，“发布方案、征询意见”是征收的必要条件。发布方案包括征收的目的、征收范围、实施时间、补偿方式等。政府还要召开听证会，进行风险评估，修改征收方案等等。

3.合理补偿方案决定了征收的合法性

对于被征收人公平的补偿，是征收行为合理性、合法性的前提，否则，变成了对于公民合法财产的剥夺，违反了宪法保护人权和保护合法财产的原则，也违背了政府保障公民合法财产的职责。笔者认为，小区道路公共化的征收补偿方案，考虑的因素将包括：

（1）征收的具体范围：如果征收全部小区内部道路，则打开围墙、实现“街区制”管理成为可能。但是如果仅是征收部分道路，则未征收部分的土地使用权仍属于业主共有，业主仍有权就决定为征收部分土地的利用方式，例如，未征收部分的封闭式管理，即将一个住宅小区，划分为若干个封闭式的小区，这样虽然实现了交通上的通行，但是，并不能实现“街区制”的实现。

（2）土地使用权以及地上建筑的价值：商品住宅小区的土地使用权是通过出让方式，开发商向土地管理部门缴纳土地出让金获得土地使用权，开发商在土地上建造房屋、道路等公共设施。购房人支付的购房款中，包含了房屋、土地、公共设施设备、道路、绿化等各种成本费用。国家征收涉及到土地使用权以及地上建筑、道路的价值评估与补偿。

（3）房屋价值变化：决定房价的因素包括户型、楼层、朝向、交通、装修、周边环境、周边设备。内部道路公共化势必影响周边环境，例如环保噪音、居住私密性、交通安全等变化。环境越好、安保越严的小区，房价越贵。居住环境变化，不仅影响生活，房屋价值也将产生变化。如何公平、合理评估道路公共化后房屋价值的变化，是对于业主进行补偿的前提，也是评判征收补偿是否合法的前提。

（4）被补偿对象：土地使用权和道路属于业主共有，但是小区内部道路公开化之后，各业主受到影响的程度不同，越是临近被公共化的道路的业主，受到的影响越大。笔者认为，在确定补偿对象时，应区分个体收到影响程度不同，部分补偿款作为公共维修基金，但是部分作为对于个体业主房屋价值贬损或者权利受到影响的价值补偿。

（5）公共化后物业管理范围变化以及费用承担：在封闭小区的模式下，整个小区范围内的卫生、绿化、治安以及公共设施设备均属于建筑区划物业管理范围，业主缴纳物业管理费，物业服务公司负责实施物业管理工作。道路公共化之后，小区向社会公众开放，物业管理范围发生变化：公共区域缩小，公共设施设备重新划定，如何做好居住小区的安保、公共卫生、公共绿化以及公共设施设备的安全、维护工作工作，例如，增强安保系统的建设，门禁系统与监控系统的增设与完善，特别是相关费用的承担，也应是政府征收中应该考虑的因素。

（三）政府的权利约束

根据《国有土地上房屋征收和补偿条例》规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项”。 “被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼”。

在现有的以上法律框架下，征收中政府既是征收人，也是裁判者。如何处理好作为征收人的政府与被征收人的关系，约束政府的行为，平衡征收中参与各方的利益，促进征收公平、公正、合法进行，将是保证征收顺利开展的前提。如果被征收人的合法权益得不到应有保护，则可能对征收产生抵触情绪，不但会导致道路交通规划无法按计划完成，还会造成较为严重的社会问题。在征收活动中，政府应当站在公正公平的立场，维护被征收人和征收人的利益。

结语

综上论述，笔者认为，小区内部道路公共化有其法律依据，但是，无论是小区居民“自主公共化”，或者国家通过征收方式强制实现道路公共化，都应该按照法律的原则和程序处理，其中如何合法、公平、合理地实现道路公共化，如何在道路公共化的过程中，维护合法财产权，避免合法权利受到侵犯，将是亟待解决的问题，希望尽早通过立法的形式解决。

① 《物权法论》王利明 P344

② 《国家征收征用补偿制度的宪法依据和理论基础探讨》 2006年5月《学习论坛》第22卷第5期

③ 《公益征收及其补偿制度研究》 王晴颖  P9