由“头腾案”看互联网企业的数据平台竞争

2019年第04期    作者:文字整理：许倩    阅读 24,319 次

主持人：邓    哲    上海律协商事争议解决业务研究委员会委员、北京观韬中茂（上海）律师事务所合伙人

嘉    宾：刘民选    上海律协知识产权业务研究委员会副主任、上海市锦天城律师事务所合伙人

              黄春林    上海律协互联网业务研究委员会委员、上海市汇业律师事务所合伙人

              徐明妍    上海律协竞争与反垄断业务研究委员会委员、上海市方达律师事务所律师

文字整理：许倩

 

 

邓哲:大家好！我们这一期的法律咖吧讨论的是“头腾案”。首先介绍一下，我是今天的主持人邓哲，三位嘉宾分别是黄春林律师、刘民选律师和徐明妍律师。3月20日，天津市滨海新区人民法院公布了裁定结果，要求抖音立即停止将微信/QQ开放平台授权登录服务提供给多闪使用的行为，同时多闪此前通过抖音擅自获得的微信/QQ用户头像、昵称也被勒令停用。首先请三位简单评价一下这份裁定以及双方的口水战。

 

黄春林：随着数据时代的到来，这两年涉及到平台数据争夺的案子越来越多。总结这么多案子，我们会发现有个规律，双方之间无论是在口水战还是在法律上面，背后有一个基本的思路，即不争对错争输赢——对错的是法律裁定，输赢的是竞争优势。从这些不同的角度，我们可能会得出不同的评价结论。

 

刘民选：大数据是最近几年非常热门的话题，本案中也涉及网络平台对于个人信息的使用和争夺的问题。关于大数据用户个人信息权属的问题和相关争议的问题，我同意黄律师的意见，以后会有很多类似的有争议的案件。我觉得这个案子会对以后司法标准的确定和规范企业的运作产生非常重要的意义。

 

徐明妍：这是一个关于数据的案子，也是一个关于竞争的案子。虽然本案争议对象在形式上是用户头像昵称或者是用户头像昵称数据的合集，但其实质是实际或潜在的客户名单。当互联网企业具有了显著的市场势力，政策和法律是否会对其施加相比于普通企业更多的义务？比如，要求微信向竞争对手多闪无偿开放客户信息？我认为政策和法律不应当要求互联网支配企业向竞争者无偿开放客户信息，因为：（1）反垄断法保护的是竞争机制。要求竞争者向其他竞争者提供客户名单，本身不是竞争机制促进竞争的方式。（2）反垄断法反对的是垄断行为而不是垄断的状态。互联网市场具有赢家通吃的特征，获得支配地位是互联网企业追求成功过程中不可避免的结果。

 

邓哲:我们注意到在双方口水战当中，包括相关文章下面的用户留言中，对很多问题的描述是一样的。比如，多闪这边说，现在腾讯不允许大家使用自己的昵称头像，建议用户修改；而腾讯方面就回应说，我诉的不是用户的名称头像，我诉的是一个集合的数据关系链。这个点其实是腾讯方面的一个核心诉求，就是说，我诉的不是某一个单体的昵称头像的问题，而是一个数据的问题。

针对这个问题，很多用户就说这个数据应该是我的，为什么是腾讯来决定，难道不应当权利属于我吗？多闪在其微信公众号文章中也讲，腾讯方面说用户数据是其核心资源。这个说法不对，应该属于用户。对于用户数据，刚刚几位律师也都提到，它有一个数据权利的问题，这里面衍生出来的第一个问题就是数据的权属问题，它的权利究竟属于谁？是属于用户，还是属于平台，还是他们共有？这个问题几位律师怎么看？

 

黄春林：我觉得现在很多媒体报道或双方观点，没有厘清这个关键问题。在法律上无论去看《民法总则》还是《侵权责任法》，都没有明确个人信息所有权的这样一个概念。实际上个人信息或数据是没办法去满足所有权的占有和排他要件的。

关于数据保护，我们法律上叫做数据利益。那么谁有这个利益呢？法律上设定了两个主体，一个叫做数据主体，第二个就是数据控制者，怎么去平衡他们之间的一个关系？就是通过用户协议、隐私政策等方式去解决，哪些是在保障用户利益的前提下允许平台收集、使用的，哪些是在保障平台、用户利益的前提下允许第三方获取、使用的。也就是说，各方要尊重协议、政策约定，从而实现利益的分配。

 

刘民选：关于这个问题，涉及个人信息和衍生信息的区分。对于个人信息，我个人的观点可能稍微有些极端，我觉得个人信息从立法上，比如在欧盟的GDPR中，就认为个人信息属于个人隐私，是属于个人的，这是毋庸置疑的。而对于数据收集方，比如说微信，它没有权利把我们的数据作为交易的对象。目前在本案中我们能看到的腾讯与抖音的协议中，也不涉及个人信息交易或者说对这些个人信息主张所有权的问题。我认为个人信息的交易是被禁止的，因为这些信息和个人的信息安全和隐私是密切相关的，这和《网络安全法》的规定也是一致的。第二种，衍生数据，对数据进行处理，并与其它数据进行结合分析并且去除了个人信息以后而形成的那些衍生数据，这些数据的权利我个人认为应该是归这个平台方所有，并且可以做一些商业化的处理。因为在处理当中就不涉及个人隐私的一些泄露，我觉得这个问题是本案当中的一个核心。

 

邓哲:归纳一下，三位律师都认为这个数据的权属或者数据利益，不是传统上的物权、所有权的概念。它可能会根据不同的维度，不同的属性，有一些方面是某一些个体单独拥有的，有一些是大家共享的，形成了这么一种分享的机制。在这样的情况下，我们的法律理论也要与时俱进，及时更新，包括我们从业人员的观念。比如政治哲学上有个观点，叫做“汗水原则”，意思就是说既然我为这个东西付出了劳动，我参与了它的建设，那么我就应当获得一定的权益。但是这样给大家又带来了一个新的困惑，我们都知道比如所有权，是绝对权，对于普通用户来说，我搞不清楚究竟哪些是你的，哪些是我的。在这样的情况下，对于数据保护、用户隐私保护的问题，肯定是普通民众关心。那么，我们应当基于什么样的一个原则去进行数据保护？企业的这种权利的边界又在哪里？

 

黄春林：这个问题直接决定着我们后面所有讨论的基础，即数据保护、数据开放主要的边界在协议里面。从用户端来说，我是信息主体，我享有个人信息的一个控制权，我把哪些权利让渡出去，我是通过隐私政策、用户协议等方式来确定边界问题；另外一端我作为一个开放平台，我把我的数据开放给到第三方去使用，也是一样的，我们通过开放平台协议来确定各方利益的边界问题。所以你会看到无论是今天在讨论的“头腾案”，还是新浪和脉脉的案件，淘宝和美景的案件，尊重协议约定是基本原则之一。

 

邓哲：我再追问一个问题，对于用户来说，很多时候存在两个问题，第一，他没有注意去看协议。第二，他看了之后也只有接受或者拒绝的权利。那么，用户怎么评价协议是否满足了某种应然的原则呢？我们有没有相应的评判标准呢？

 

黄春林：这个问题国家做了一些强制性的规定和指导性标准。例如《网络安全法》要求，收集个人信息要满足合法性、必要性以及最小化等原则，这是大原则。为了落实这些原则，网信、公安、市监部门都出台了一系列指引或标准，比如《个人信息安全规范》《互联网个人信息安全保护指南》《App违法违规收集使用个人信息自评估指南》等，这就是我们的评判标准。

 

刘民选：刚才提到“汗水原则”，对于数据的收集者本身，比如在这个案子当中，腾讯收集了数据，得到了信息，获得大数据以后，形成了品牌的优势。而形成优势以后，实际上有没有获益呢？其获益在哪里？第三方登录的时候要通过登录微信，再登陆这个平台，对于用户而言提供了便利性，用户不需要再重复地去登录，繁琐地填写很多的信息，这些信息已经存在于微信平台上并且这些信息是正确的，所以对于用户是有便利的。对于腾讯，其给第三方提供了各种接口，给用户也提供了方便，其也可以获得一些收益，收益在哪里呢？比如在抖音上，其开放了端口，通过协议的约定就可以获得一些利益，但是我们没有看到协议，不了解具体是怎么收益的，但是我想一定会有所收益，无论是现金收益还是其它收益，所以这个案子当中腾讯已经获得了应有的利益。第二是关于权利的一个边界，比如在用户协议当中，不能说我根据协议约定把用户对个人信息所有的权利全都让渡给腾讯，虽然可能有人会提出说，我能不能把我所有权利都让渡给你，让给腾讯，让腾讯来自由处理。实际上从法律上来说，我认为腾讯能够享有的权利是有一个边界的。比如，我刚才提到说，其和抖音的协议当中，一定不能把个人的具体信息作为交易对象来进行交易，这是不允许的。而在用户和腾讯或者抖音平台的协议当中，不可能说用户可以把所有权利让给腾讯，或者让腾讯通过协议所获得，这也是不允许的。我认为这是法律的强制性规定，所以在协议当中不能进行约定，个人信息也不能作为两个平台之间的交易对象，这是我的回答。

 

徐明妍：消费者的数据必然产生巨大的经济利益。如何在消费者、互联网企业和其他利益相关方之间去分配这个“蛋糕”，决定了法律要求对消费者数据提供何种程度的保护，这是各国都面临的问题。

 

邓哲:刚刚两位律师都谈到了，数据的流通交互问题，从一个平台挪到另一个平台的问题。在数据流通的过程当中，也想请三位律师谈一下，企业之间数据的开放和流通有没有一个必须要遵循的原则？比如我们知道有像《网络安全法》这样的法律规定，企业自己也有一些相应的规定，还包括我们都知道这方面有所谓的三重授权原则，这种数据开放在自主约定之外，有哪些必须遵循的原则或者规定？

刘民选：我可以先补充一下刚才那个问题，我们注意到在美国关于这个数据，它和欧盟的态度是不一样的。美国认为数据是类似于有一些财产性质的，个人用户可以在和平台的约定中一定程度上放弃这个权利。所以刚才像您说的，世界各国在这个问题上，态度是不一样的。这是刚才我们提到的，也就是关于数据权属的具体的一些原则。当然，我个人认为，无论是怎么样的一个原则，在数据所有的交互当中，首先要尊重个人的同意或者授权。为什么会这样？因为这些所有的交换信息是原始信息，这个是必须要强调的，如果不是原始信息而是加工过以后的信息，我认为就不需要用户同意。因为既然是原始信息，那就牵涉到隐私原则，所以我觉得就是在所有的交易当中，一定要尊重个人用户的隐私信息，不能作为交易对象，或者说一定要经过个人同意，才可以进行交易。所以对于这个案子来说，我们认为包括网上有些问题，比如为什么这些信息在没有我同意的情况下，就不可以交换给抖音或者多闪，这是争议的一个焦点。本案中涉及到的数据，只有两个，是头像和昵称。就这两个信息而言，本来就是由用户本身自行创建的，应该认为属于用户的原始信息。头像我自己上传的，昵称我自己取的，在这个过程当中，实际上微信本身没有做任何的加工或者处理。在这个案子里关于这两个数据的交换和使用，我认为还是要充分尊重用户的意愿。

 

黄春林：我补充一下，这个数据流动其实是现在整个数据产业很核心的一个环节，也是数据价值的一个核心体现，但流动必须要有规范。例如，首先，《网络安全法》要求数据经过去标识化，甚至匿名化处理以后才可以自由流动；其次，刚刚刘律师谈到，我觉得还有一个基本原则就是用户同意，因为他是控制主体，有控制权；再次，还必须要坚持必要性原则，例如数据跨境流动的时候要做必要性评估；最后，我认为很重要的一个原则，即必须要满足平台可监管原则，即从平台流出去的数据，平台必须要对它进行相应的监管和控制，以保证用户对你的一个信赖，腾讯现在也是认为抖音把接口和数据分享给多闪后，脱离了腾讯的控制和监管，无法保证数据安全。这点在《个人信息安全规范》今年修订时也有反映。

 

徐明妍：全球推动平台互操作性依靠的是互联网企业的自愿披露。自愿披露会给披露方和被披露方都带来风险：（1）对披露方而言，披露风险在于和竞争者分享客户信息；（2）对被披露方而言，被披露方必须遵循披露方制定的规则，从而导致被披露方的发展将受到披露方的制约。

 

邓哲:刚刚几位律师在谈到各国的政府监管方对于这种数据的权利流动的态度的时候，让我想到一个朋友的观点，他说云计算、大数据这样的产业，现在全球有实力的国家就两个，美国和中国，其他包括欧洲、日、韩等国家，因为对数据权利，尤其是个体权利，非常强调和保护，导致他们这样的产业发展不起来，反而造成了一些钳制。从这里应该也能够感觉得到，可能中美两国在这方面的态度相对开明，保留了更多给市场的空间。但是我们作为法律人就必须探讨，把这种数据商业化、产业化的过程当中，一定会涉及有一些规则或者边界的问题。我这里举几个例子，比如刚刚黄律师提到了当年微博和脉脉的不正当竞争纠纷案，这当中是不是涉及不正当竞争的问题，是不是涉及垄断或者反垄断的问题？我们看到“头腾案”中的争议，也有人提出来腾讯微信现在事实上已经形成了一个市场垄断的地位，是不是要做一些特别的规制？对于数据的控制权和关系链，这么大的一个财富是不是能够被你独享？这就涉及关于数据的商业化、产业化的规则问题，请几位律师谈一下自己的观点。

 

徐明妍：本案微信的行为可能会让人联想到拒绝交易的垄断行为，但是我认为微信的行为不构成拒绝交易，因为：（1）微信拒绝向竞争者多闪提供客户信息的行为，只是拒绝帮助竞争者增加用户规模，而不是阻止竞争者进入相关市场，多闪仍然能够通过其他方式在社交网络市场上运营（比如通过用户注册登陆）；（2）如果反垄断法要求互联网在位企业向竞争者提供客户信息，将影响互联网企业不断创新以获得成功的动力，因为政府或者司法部门随时可能由于竞争者的投诉干预互联网企业的竞争行为从而减损互联网企业的竞争力。

 

邓哲：刚刚徐律师主要讲的是关于垄断的问题，那两位律师再从不正当竞争的这个角度来谈一谈，是不是存在相应不正当竞争的问题？

 

刘民选：就本案而言，我不认为有具体的不正当竞争的行为。在涉及数据的不正当竞争案件中，假设第三方是通过爬虫技术，破坏了技术措施，获取了这些信息，现在的司法认定为这属于典型的不正当竞争行为。但是在这个案件当中，我们应该注意到，抖音不是通过这种典型的不正当竞争的形式，来获取了这些数据。我觉得本案的数据获取是抖音在获得原始许可的情况下，包括微信和用户的许可，获得了这两个信息，一个是头像，一个是昵称。所以说其行为本身，我认为是一个正当的行为，不存在不正当竞争。而关于本案中抖音是否还有其他不正当竞争行为，我没有了解到进一步的案件事实和相关的一些证据，不能进行评论。

 

黄春林：我觉得这个案子很核心的一个问题，到底是违约还是侵权的问题。对于腾讯，我们看裁定说有两个行为涉嫌构成不正当竞争：首先是抖音超范围，第一个是只允许用来登录、注册的个人信息，你用来做关系链补充；第二个是只允许你自己使用，你现在给多闪去使用。其次抖音是转借API接口给多闪。但是，这两个行为实质是违反了协议约定，但并没有违反《反不正当竞争法》的具体某一条规定，因为我国不正当竞争行为是类型化的，必须落入到哪个类别具体行为里面去，如果人人都去用《反不正当竞争法》第二条帝王条款，我觉得该法的价值就会大打折扣。这里，违约对管辖是连接点要求的，侵权管辖地选择相对来说要容易些，这就是我们说的不争对错争输赢的问题。

 

徐明妍：《反不正当竞争法》和《反垄断法》都是规范竞争的重要工具。《反垄断法》和《反不正当竞争法》的公共执行和私人执行都需要评估具体行为对竞争造成的影响。

 

邓哲：我们前面提到三重授权原则，其实也是一样的，就是用户不仅在注册登录的时候要同意，然后我再给到你要同意，你再给到他的时候，都还要用户再追加同意一下。刚刚提到平台规则的问题，我们注意到，在本案的禁令当中，法院也有对腾讯和抖音的开放平台规则进行了对比，注意到他们都有一个约定，就是禁止通过开放平台抓取数据来补充建立关系链，这也是法院下禁令的基础。所以这就回到我们最开始的，几位都讲到平台自己建立的规则和约定是非常重要的。我们前面讲到的很多是政府的态度，那么对于一个平台来说，这个开放平台规则是他自己制定的，怎么样去制定一个规则，对于平台来说才能达到两个目的，第一是有效的、有约束的、有保护的，第二是能够被市场和用户尊敬的。各位在这方面有没有给平台的一些建议？

 

黄春林：现在我国这些互联网平台，其实承担了两重角色，一是合同相对人的角色，还同时承担了另外一个角色，国家的一些管理职责下沉到平台上面来了，所以其还有个社区管理、平台管理的角色。

在这个过程中我们很多规则可能要从消费者权益保护、国家竞争政策、产业政策等角度去考虑有效性的问题。我们可能很难去评价某一个具体的条款是不是合理，但我们有一个“最佳实践”的问题，尤其是在国家法律和规范还不健全、细则还未落地的情况下，应该多反思规则是不是符合行业惯例。

 

刘民选：我觉得这个案子对于平台来说，制定一些后续的政策或者标准也非常有意义。对于腾讯推出的一个方便用户的登录服务的一种运营方式，现在遇到问题应该怎么处理？平台信息要开放到哪种程度，怎么来进行约束合作的第三方企业？我想这些问题可能对腾讯后续的经营有很大的参考意义。

 

徐明妍：虽然本案中微信的行为不构成垄断，但是不排除在数字市场上还存在其他滥用市场支配地位行为。对于实施了滥用行为的支配企业而言，保护数据可能是一个正当理由。然而互联网企业对消费者数据的过度保护可能成为消费者在多平台上自由跳转的障碍。这种情况下，如何认定互联网企业对消费者数据进行合理保护的边界十分关键。

 

邓哲:最后想请三位各用一段话总结，可以是对这个案件的点评，可以是对自己之前观点的总结，也可以是一些建议，不管这个建议是对立法、司法、执法部门，还是对平台，或者对消费者。

 

徐明妍：第一，尽量不要去干预互联网市场，因为互联网是通过自由竞争发展起来的市场，互联网中的在位企业是通过竞争获得的支配地位。第二，建议同步加强消费者政策：通过消费者倡导形成有力量的消费者团体，使消费者能够和企业去博弈。

 

刘民选：虽然对这个案子本身发表了很多的观点，但事实上我觉得数据只有流通，对于整个社会才有价值，我认为还是要倡导数据在一定的规则下合理合法地进行流通。在这个案子当中，我认为无论是平台还是个人，还是其他的相关方，如果能够按照一定原则来促进数据的流通，实际上对我们的生活和科技的发展能够起到很大的作用。

 

黄春林：我觉得可以从四个层面上看待这个问题，首先，我们提醒用户重视自己个人信息的保护。例如裁定说抖音里“同意分享你的关系链、分享你的好友”是默认选中的，那可能加大了个人信息泄露的风险。第二，从企业这个层面上来说，无论是平台还是数据使用方，多去关注自己的数据合规体系建设，避免触雷。第三，从国家立法的层面，我们期待适应数据时代的《反不正当竞争法》3.0版本能够尽快出来，规范企业间的数据竞争。最后，我们作为律师，其实今天开了一个很好的头。因为数据时代的竞争，是一个综合法律问题，包括反垄断、知识产权、数据合规等法律问题，这就需要我们行业间通力合作，我们的竞争对手不是彼此，而是整个伟大的时代。

 

邓哲:不管是人工智能还是大数据，信息科技正带着我们进入到一个新的时代。在这个时代，数据、信息、智能变成了一种新的财富和力量，而且这种财富和力量可能比以前的财富和力量对我们的影响还要大得多，更加地超出我们的想象。这也是为什么我们今天要重点关注这样一个热点案件。非常感谢三位律师的参与，谢谢！

 

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点）

（整理时间：2019年5月23日）