工程总承包之辨

以管理办法、示范文本和FIDIC合同条件为视角

2022年第02期    作者:李瑞婷    阅读 2,590 次

工程总承包是近年来建筑业的热点，而实务中多以EPC直接指代工程总承包。对此，本文结合相关政策规定、示范文本以及FIDIC合同条件，澄清EPC并不等同于工程总承包，而只是工程总承包的一种实施方式；并分析得出国内推行的工程总承包实施方式实际接近于FIDIC体系下的DB模式，而非EPC模式。基于此，本文对企业进行工程总承包的必要性和方式等提出相关建议。

一、国内工程总承包发展概述

为了满足市场经济和与国际接轨的要求，自1982年化工部对江西氨厂改尿素工程实行第一个以设计为主体的工程总承包试点以来，国内工程总承包的产生和发展至今已经有40年。

其间，国家相关部门先后发布多份政策文件，最新的是住建部于2019年12月23日发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》），对房屋建筑和市政基础设施项目实施工程总承包进行指导和规制。

在示范文本方面，2011年，住建部联合工商总局发布了《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2020-0216，以下简称《示范文本（试行）》）；发改委同住建部等九部委发布了《标准设计施工总承包招标文件》，其中亦包含合同范本。2020年5月28日，住建部发布了《建设项目工程总承包合同示范文本（征求意见稿）》，向社会征求意见。2020年11月25日，住建部联合市场监管总局正式发布了《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216，以下简称《示范文本》），进一步从合同层面对企业进行工程总承包管理进行指导。

二、EPC与工程总承包

在实务操作中，很多人以EPC代称工程总承包，然而两者并不能划等号。

（一）EPC的概念

EPC是“Engineering Procurement Construction”的简称，一般译为“设计—采购—施工”，源自于FIDIC（即国际咨询工程师联合会）制定的《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（以下简称“银皮书”）。银皮书并未对EPC的概念作出界定，而是在其前言中推荐该模式适用于“以交钥匙方式完成特定项目”；而对于交钥匙工程，则描述为“由承包商进行全部设计、采购和施工，提供一个配备完善的设施，‘转动钥匙’时即可运行”。

国内首次出现“EPC”是在建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号，以下简称“30号文”）中，其定义为“工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责”。

（二）工程总承包的概念

我国法律、行政法规并未对“工程总承包”作出明确定义，但《建筑法》（2019年修订）第二十四条第二款从发包内容上提到：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位……”

《管理办法》的性质为部门规章，法律效力位阶较低，其第三条将工程总承包明确定义为“承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式”。

（三）EPC与工程总承包的关系

比较上述EPC与工程总承包两者的概念可以看出，工程总承包是一种工程建设组织实施方式，该等实施方式的内容可能包括设计、施工、采购中的几项，而EPC模式实际上只是实施内容中的一种排列组合情形。

值得注意的是，在30号文中首次出现EPC的同时，其第二条明确将EPC模式列为“工程总承包的主要方式”，并明确DB模式（Design Build，设计—施工）也是主要方式之一；并且根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可以采用EP模式（设计—采购）、PC模式（采购—施工）。

三、国内推行的实施工程总承包的方式

除前述EPC模式（即对应银皮书）外，FIDIC体系下对于DB模式也有相应的合同条件——《生产设备和设计—建造合同条件》（以下简称“黄皮书”）。从银皮书和黄皮书的内容来看，FIDIC体系下EPC模式和DB模式的主要区别在于银皮书中承包商承担的义务和风险更多、业主的介入程度更低。

虽然从概念分析的角度来看，EPC模式、DB模式均是工程总承包的一种方式，但将国内《管理办法》《示范文本（试行）》《示范文本》与FIDIC银皮书、黄皮书（以1999版进行分析）的内容对比可以看出，国内规范和文本所体现出的内容与黄皮书更为接近。

因此，国内推行的实施工程总承包的方式实际上具有一定的倾向性，且倾向的对象也并非大部分实务人士口中的EPC模式，而是FIDIC体系下的DB模式。

（一）关于业主管理

在银皮书中，业主派遣业主代表进行管理；而在黄皮书中，则由工程师负责监管。鉴于EPC模式的本质是要求承包商交付“转动钥匙”就可以运行的设施，因此，业主实际上是“甩手掌柜”，且“不希望参与到工程的日常开展中”（FIDIC官网）。此外，银皮书的序言也载明“如果业主意欲密切监督或控制承包商的工作，或要审核大部分施工图纸”的，则不适用采用银皮书，而推荐采用黄皮书。

上述管理差异体现在诸多方面，包括：

第一，对于分包的选择，黄皮书要求对于合同内未指定的分包商需要得到工程师的同意，而银皮书选择分包商则无需得到业主“同意”，只需“通知”；

第二，对于设计人员的选择，黄皮书第5.1条要求承包商将设计人员、名称、地址、详细资料和相关经验等信息提交工程师“审核”同意，而银皮书则无此类规定；

第三，对于承包商的文件，黄皮书提出双方可特别约定需要获得业主“批准”的文件，而银皮书第5.2条约定业主代表负有“审查”义务。

结合国内文本和实践来看，《示范文本（试行）》设置“监理人”以代表发包人进行监督；《示范文本》第3.3条约定发包人有权委任“工程师”实施监督管理；如果属于强制监理项目，除非业主另行授权第三方进行监理，则由工程师履行法定监理职责。因此，在业主管理的介入程度、职权设置上，接近于黄皮书。

（二）关于现场数据错误

银皮书第4.10条约定业主应当向承包商提交现场地下和水文条件及环境方面的所有有关资料，并由承包商负责“核实和解释”（verifying and interpreting），且业主对这些资料的准确性、充分性和完整性不承担责任。

黄皮书对于业主提供的前述资料的责任仅仅在于“解释”（interpreting），而无需承担“核实”的责任，同时也删除了业主“不承担责任”的约定。

《示范文本（试行）》对于现场数据的约定体现在第5.2.1条，该条明确发包人应提供项目基础资料和现场障碍资料，且发包人对真实性、准确性、齐全性和及时性“负责”。《示范文本》第1.12条则明确在发包人提供的基础资料错误的情况下，承包人有权索赔工期、费用和合理利润。

（三）关于业主的要求错误

根据银皮书第5.1条中的约定，一方面，承包商应当在基准日期（即投标书截止日期前28天的日期）之前就应当审查业主的要求，否则承包商对于该等错误编制的投标文件将不能获得索赔；另一方面，除了明确约定由业主自行承担的错误外，承包商还要对业主的错误负责。

从黄皮书来看，承包商在开工后才审查业主的要求，而非在投标阶段就应完成审查；并且，如果其中存在错误，而且是一个有经验的承包商在投标阶段无法发现的，那么承包商有权索赔。

《示范文本（试行）》第5.1.2条中约定发包人对其提供的发包人要求负责，并约定了相应的违约责任；而《示范文本》第1.12条则明确约定业主应当承担因业主要求中存在的错误导致承包人增加的费用、工期和合理利润，且在第5.6条将发包人要求错误排除在承包人文件错误由承包人承担责任的范围之外，承包人不承担发包人要求错误的责任，比黄皮书承担的责任更轻。

（四）关于成本调价

根据银皮书第13.8条“当合同价格要根据劳动力、货物以及工程的其他投入成本的升降进行调整时，应按照专用条件的规定进行计算”的约定，除非双方作出特别约定，银皮书原则上不调整人材机的价格波动。

然而，黄皮书第13.8条则明确“可付给承包商的款项应根据工程所用的劳动力、货物和其他投入的成本的涨落，按本款规定的公式确定增减额进行调整”，并约定了调整公式。

从国内规范和文本来看，《管理办法》第十五条第（一）项将“主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分”列为建设单位承担的风险；《示范文本（试行）》第13.7条则将“合同执行过程中，工程造价管理部门公布的价格调整，涉及承包人投入成本增减的”情形明确列为调整合同价格的原因；《示范文本》第13.8.1条则采用了与《管理办法》第十五条第（一）项完全相同的表述，并明确按照合同约定的价格调整方式调价，且在第13.8.2条列出了调整公式。

（五）关于不可预见的困难/不可预见的地质条件

银皮书对于“不可预见的困难”（Unforeseeable Difficulties）在第4.12条中约定：“除合同另有说明外：（a）承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料；（b）通过签署合同，承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责；（c）合同价格对任何未预见到的困难和费用不应考虑予以调整。”因此，银皮书对该等费用不予调整。

反观黄皮书，第4.12条则约定在发生“不可预见的物质条件”（Unforeseeable Physical Conditions）的情形下，如果工程师的指示构成变更的，应该适用“变更与调整”条款，且承包商有权进行索赔工期和费用。

从国内规范和文本来看，《管理办法》第十五条第（二）项将“不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化”列为建设单位承担的风险；《示范文本（试行）》通用条款第7.1.8条“承包人新发现的施工障碍”也同样约定承包人有权索赔工期；《示范文本》第4.8条虽然采用银皮书“不可预见的困难”的措辞，但其条款内容却与黄皮书的内容相一致，同样赋予变更与调整、索赔的权利。

四、相关建议

基于上述分析可以看出，EPC并不等同于工程总承包，且国内工程总承包相关规范和示范文本所体现出的工程总承包实施方式也更接近于DB模式，而非EPC模式。对此，我们对于拟参与工程总承包项目的企业提出以下建议：

（一）合理选择是否进行工程总承包

虽然工程总承包热度不减，但从政策文件中从“推广”“优先采用”“加快推行”到“合理选择”的措辞变化，可以看出国家对于工程总承包模式的理性回归。

对于发包人而言，建议结合建设内容是否明确、技术方案是否成熟、自身管理能力等因素考虑是否采用工程总承包的方式发包。

对于承包人而言，建议结合自身管理能力评估项目的可完成性及效益，以及如果采用联合体方式承包，联合体应做好内部和对外的风险防控。

（二）合理选择工程总承包的具体实施方式

对于境内项目，如前所述，EPC模式和DB模式在风险分配、发包人的管理等方面存在较大差异，我们建议发包人结合“权、责、利”的对应性进行选择，尤其要注意结合实际所需选择、制定合同文本。此外，FIDIC提及EPC模式出现的原因在于业主“往往愿意支付更多、有时相当多的费用”，以满足价格固定、工期固定、业主做“甩手掌柜”的需求。因此，如果业主决定采用EPC模式的，不能一味从节约成本的角度考虑进行压价，否则不仅失了EPC模式的本意，更可能使双方走向争议，连成本都无法收回。

对于境外项目，鉴于国内规范和文本其实是借鉴国际上的DB模式，在国内企业存在“所实施的就是EPC”的错误认识下，如果简单套用国内的工程总承包经验，只会水土不服。另外，与其将银皮书（EPC模式）改得面目全非，不如就选择黄皮书（DB模式），况且根据FIDIC在2017年特别提出的“五项黄金原则”，专用条件也不允许改变通用条件中风险与回报分配的平衡。

（三）及时跟进、学习相关政策规定、示范文本

FIDIC在2017年对1999版银皮书、黄皮书作出修订，国内《建筑法》《招标投标法》则均在修订路上，新规也层出不穷，变更了既有规定和实践经验。

比如《管理办法》的出台，就提出了“双资质”要求，颠覆了此前大部分“单资质即可承接工程总承包业务”的认识。再如《政府投资条例》《保障农民工工资支付条例》均对发承包双方提出要求；而在《示范文本》中，第7.5条对建筑工人工资的支付及违约责任的承担进行了约定，这对于设计单位牵头的工程总承包项目来说，无疑增加了设计单位的风险。因此，我们建议企业及时跟进、学习相关政策规定、示范文本，以便掌握参与工程总承包项目的新要求，更好地把握项目风险。

李瑞婷北京炜衡（上海）律师事务所律师，上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会委员业务方向：建筑房地产、民商事争议解决、破产清算