【案情简介】

2015年初，某市在财政部、住房城乡建设部组织的2015年地下综合管廊试点城市评审中入围十个试点城市之列，某市地下综合管廊试点建设项目（以下简称“本项目”）是某市作为全国地下综合管廊首批试点城市而开展的投资开发建设项目。本项目建设总投资估算为39.95亿元、建设管廊里程合计约为42.69公里。项目建设内容为管廊工程及附属设施、地上地下管线迁改，含土石方工程、主体工程、综合管廊控制中心、供电系统、照明系统、消防系统、监控报警系统及其他附属配套设施。

同年，某市人民政府决定本项目拟采用政府和社会资本合作（PPP）模式实施，积极引入社会资本参与地下综合管廊的投融资、设计、建设和运营。根据PPP实施方案，本项目的运作方式为：某市人民政府授权某市住房和城乡建设委员会（以下简称“某市住建委”）作为项目发起方与实施机构，通过公开招标方式选择社会资本后，由指定的政府方出资代表与社会资本共同出资组建PPP项目公司，市住建委与项目公司签署PPP项目合同，授权其在项目合作期内负责地下综合管廊投融资、施工图设计、建设运营及移交。

在此过程中，北京市中伦（上海）律师事务所受某市住建委委托，为政府方提供本PPP项目的专项法律服务，具体负责开展前期调研、设计交易模式、编制PPP 项目实施方案、研究和起草相关配套政策、撰写合同体系文件、协助项目采购和参与确认谈判等相关工作。

【争议焦点】

本所律师为本项目提供PPP法律咨询服务过程中，特别是在设计项目交易模式时，所遇到的焦点法律问题主要包括以下几个方面：

1.本项目中存在部分已由政府方作为项目法人先行开工建设的先建管廊，需要通过合规的交易安排纳入到本项目PPP合作范围，由于该事项可能涉及企业国有资产的交易行为，故如何确定先建管廊的交易模式，成为本项目能否合法合规地整体以PPP模式实施的关键问题。

2.本项目属于城市地下综合管廊PPP项目，涉及到城市地下空间开发利用和土地使用权取得问题，而对于如何取得地下空间并未有明确规定以及以何种方式满足项目地下土地使用权认知不一，因此，如何衔接地下空间开发利用与以合法合规方式满足项目用地需求成为项目关注焦点之一。

3.为增强项目对社会资本的吸引力，如何在合法合规的前提下，实现PPP社会资本与项目施工单位的合并招选，亦成为当时重点讨论的核心边界条件。

4.除上述三个争议焦点问题，本项目在确定核心边界条件时，还面临着诸如项目资格预审是否为PPP项目必经的前置程序问题等其它问题。

【律师代理思路】

本所律师在为本项目提供PPP法律咨询服务过程中，立足于国有资产法、土地管理法、政府采购法及招投标法等相关法律体系规定以及当时PPP模式相关规定，围绕上述焦点问题，协助政府组织开展市场测试并就项目边界条件与政府相关主管部门多次开展圆桌会议，组织专家论证，保障本项目交易结构设计的合法合规性，并体现“政府主导、社会参与、市场运作、平等协商、风险分担、互利共赢”的PPP基本原则。

【案件结果概述】

在本所律师所提供的法律服务支持下，某市住建委及相关主管部门已按照相关规定顺利完成本项目的PPP识别论证程序以及采购程序。2016年4月，本项目发布中标公告，某某公司联合体作为社会资本成功中标；2016年7月，政府方出资代表与中选社会资本按照约定设立了PPP项目公司，目前本项目正在有序推进各项实施工作。

【案例评析】

本项目在PPP识别论证阶段，结合项目实际情况和当时PPP模式相关法律法规以及政策规定，在先建管廊交易模式安排、项目用地问题以及投资人与施工单位合并招选等方面，体现出了提供PPP法律咨询服务的创新性和规范性，保障试点城市及示范管廊PPP项目的合法合规操作，具体如下：

一、定位企业国有资产交易行为，确定先建管廊TOT的交易模式

由于本项目中的部分管廊是为了配合其他项目的进度要求，需要由政府投资先建（以下简称“先建管廊”），而根据市政府要求，该先建管廊部分需要纳入本项目PPP合作范围。那么，首先面临的问题是：先建管廊是否属于企业国有资产？其次，先建管廊如何实现纳入本PPP项目的整体范围，是否涉及企业国有资产交易行为？

针对先建管廊是否属于企业国有资产问题，由于2015年PPP相关规定并不完善，亦未对企业国有资产以及其交易行为作出任何规定，因此，如何定性成为当时各方争论的焦点问题。本所律师认为，虽然PPP相关规定对此并未作出明确规定，但是，根据《企业国有资产法》第二条、第五条以及《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条等规定，先建管廊系国家出资企业作为采购人选定施工单位组织建设的，应当属于企业国有资产；因此，建议将先建管廊定位为企业国有资产，再在此基础上确定先建管廊的交易模式。

针对先建管廊如何实现纳入本PPP项目的整体范围问题，当时存在三种可能的方案：第一，无偿或以象征性价格租赁给项目公司使用；第二，将资产无偿转让给项目公司；第三，有偿转让。政府方担心第一、二中方案存在国有资产流失的嫌疑，坚持选择第三种方案，并确定以转让-运营-移交（TOT）模式来将先建管廊纳入PPP合作范围。

在选定有偿转让方案后，又面临新的问题：转让价格如何确定？是否按照国有资产转让程序进行招拍挂？对此，针对价格确定、转让程序问题，本所律师认为，应当根据《企业国有产权转让管理暂行办法》以及《企业国有资产评估管理暂行办法》规定，开展国有资产评估等转让程序。后，在多次征求市政府各部门意见，决定按照国有资产转让程序，通过资产评估方式确定转让价格、协议转让方式进行。为了控制先建管廊转让价格评估过高问题，最终确定以成本法进行评估，以实现合理价格转让、控制项目投资总量的目的。

二、项目用地问题

针对地下综合管廊PPP项目的用地取得方式问题，由于涉及城市地下空间开发利用和地上地下土地使用权事宜，较为复杂。经研究，《城市地下空间开发利用管理规定》虽未明确规定以何种方式取得城市地下空间的开发利用权利，但是，依据第二十五条规定确定的原则，以及《物权法》第一百三十六条规定建设用地使用权分层设立，本所律师认为，可以由PPP项目公司取得本项目范围内的地上及地下相应的土地使用权和城市地下空间开发利用权利，并且，本项目属于市政基础设施，符合《划拨用地目录》中的“城市基础设施用地”规定，可以通过划拨方式取得相应土地使用权。

在此基础上，本所律师最初建议采用“划拨”方式保障PPP项目公司的用地需求。但在后续与政府相关部门的对接过程中，某市相关政府部门出于提高项目融资（包括再融资）能力的考虑，主张通过“出让”方式由项目公司取得项目用地,对此，某市国土部门经研究后认为，本项目后续有经营收费，不可通过协议出让方式提供项目用地，即如果以“出让”方式保障项目用地，只能通过招拍挂程序进行。但若项目以招拍挂的“出让”方式取得项目用地，势必将造成项目总投资大幅度增加，同时也给市财政带来支付补贴的压力；此外，由于PPP社会资本招选程序与土地招拍挂程序是两个不同的公开竞争性程序[⑥]，PPP项目的中选社会资本并不能确保在土地招拍挂中取得项目用地，如出现此种情形，将导致PPP项目存在无法落地的风险。

基于以上考虑，为增强项目对社会资本的吸引力、保障项目稳定的供地需求，同时兼顾各政府部门的意见，经研究土地用地政策，本所律师仍建议采用“划拨”方式保障项目用地，最终，本项目的实施机构采纳了本所律师的建议。

三、采用公开招标选定有能力的社会资本的，可以实现PPP社会资本与项目施工单位的合并招选

对于PPP项目而言，项目采购人通过采购程序招选的是该项目的PPP社会资本（即该项目的投资人）而非施工单位。并且，PPP社会资本的招选程序与传统工程施工单位的招选程序，分属不同的采购程序，当时PPP相关规范性文件中亦无文件支持两者合并招选。因此，如何通过项目机制设计实现PPP社会资本与项目施工单位的“招标”并为“一招”，增强项目本身对社会资本的吸引力，并在合法合规的前提下满足政府方对法律咨询服务的需求，成为确定项目核心边界条件时的重要考量因素。

本所律师认为，虽当时PPP相关规范性文件无文件明确支持两者合并招选，但是，亦无明文规定禁止两者合并招选，况且根据《招标投标法实施条例》第九条第（三）款已经明确规定“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的，可以不进行招标。故，本所律师认为通过公开招标的政府采购程序，选定的社会资本具备自行建设、生产或者提供服务能力的，可以实现PPP社会资本与项目施工单位的合并招选。因此，建议政府方采用公开招标的采购方式启动该项目的采购程序，并被政府方完全采纳。

后，财政部于2016年10月11日颁布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）等文件，明确肯定了本项目上述PPP社会资本与项目施工单位的合并招选的做法。

【结语与建议】

本所律师在为本项目提供PPP法律咨询服务的过程中，立足于项目的合法合规性，在此基础上通过合理和创新性的交易制度设计满足客户的最大诉求，促使了本项目能够顺利落地实施。

尽管如此，本所律师认为与政府和社会资本合作（PPP）模式相关的法律法规还存在一些不完备之处，虽期间本所律师多次参与中央部委组织的PPP立法研讨等会议，但该类PPP项目中存在的问题仍需要国务院以及部委在后续颁行的PPP政策法规中逐渐完善，诸如涉及企业国有资产交易程序与PPP社会资本采购程序衔接、交易价格确定等问题加以明确规定；对存量资产转让过程中，涉及税收问题的减免措施问题；以及对存在经营性因素PPP项目的用地取得主体、用地方式及费用以及PPP社会资本招选程序与土地招拍挂程序合并实施的操作细则予以明确等。