一、 定义

混合共同担保，是指对同一债权提供的既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。

混合共同担保追偿权，是指存在混合共同担保的情形下担保人之间是否可行使内部追偿权，即部分担保人承担了全部担保责任后是否享有向其他未承担责任的担保人追偿的权利。

二、  法律规定

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第三十八条规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，说明了司法解释承认担保人可行使内部追偿权。《物权法》第一百七十六条规定，“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，即《物权法》未规定担保人之间的内部追偿权。

三、笔者曾代理的一起实务案例（最高院（2017）最高法民再137号案件）对混合担保中担保人之间内部追偿权予以认可

案件概要：2008年10月20日，华泰龙公司向农业银行借款700万元，汇城公司(笔者是该公司特别授权的委托代理人)以房地产设定抵押担保此项借款债务。同日，顾某某（华泰龙公司法定代表人）为此项借款债务向农业银行提供连带责任保证。此前，荣华公司向汇城公司出具《承诺书》，表示，若因担保导致汇城公司资产损失，荣华公司愿意全额赔偿。更早之前，汇城公司与荣华公司订立《战略性合作协议》，约定由荣华公司向银行借款，汇城公司提供抵押物，取得借款后，部分归汇城公司使用，部分归荣华公司使用；合同届满前三个月内，汇城公司和荣华公司按照各自使用的资金额度以每月不低于贷款总额35%的资金比例还款；荣华公司逾期不还款的，视为荣华公司按照贷款银行评估值购买汇城公司抵押的房地产；若荣华公司不能清偿汇城公司此项购房款，由钱某某（荣华公司法定代表人）向汇城公司承担连带担保。

借款合同届期后，华泰龙公司未向农业银行返还借款，农业银行遂起诉。湖北省十堰市中级人民法院“（2011）十民一初字第11号”民事判决判令华泰龙公司向农业银行偿还借款本息，汇城公司履行抵押担保责任，并有权向华泰龙公司追偿，顾某某对华泰龙的上述债务承担连带保证责任。

农业银行经强制执行程序实现抵押权后，汇城公司另行起诉向华泰龙公司追偿，并要求荣华公司、钱某某、顾某某承担连带清偿责任。湖北省十堰市中级人民法院“（2013）鄂十堰中民二初字第00058号”民事判决认为，依据《担保法解释》第38条第1款，汇城公司履行抵押责任后，有权向保证人顾某某追偿，也有权要求反担保人荣华公司和钱某某履行担保责任，三被告应连带负责。

二审湖北省高级人民法院“（2014）鄂民二终字第00078号”民事判决认为，担保人之间的追偿权源于担保人对债权人地位的继受，本质上是债法问题，《物权法》未作明文规定应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《担保法》及其司法解释关于混合担保人互有追偿权条款的否定。本案汇城公司对保证人顾某某享有追偿权，该追偿权与债权人对保证人的权利在主体、内容和法律依据上不具有同一性，所以不适用保证期间之规则。关于追偿范围，担保人追偿的最终结果应为由主债务人承担终局责任，鉴于顾某某身为主债务人华泰龙公司的法定代表人，与该公司关联更为紧密，所以 追偿全部款项符合情理。

最高人民法院(2017)最高法民再137号再审民事判决认为，《物权法》第176条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确。《担保法司法解释》第38规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这就明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。在《物权法》没有规定而《担保法解释》有明确规定的情况下，原审两级法院适用《担保法解释》，认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾某某享有追偿权并无不当。关于追偿范围，根据《担保法解释》第38条规定，汇城公司承担抵押担保责任后，有权要求顾某某清偿其“应当分担”的份额。即顾某某对汇城公司应承担按份责任。从混合担保中担保人之间追偿制度设立的初衷来看，主要是为了平衡担保人之间的利益关系，防止担保责任完全由一方承担而有失公平。在无特约的情况下，如认定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求其他担保人承担连带责任，则会将损失风险完全转嫁给被追偿的担保人一方，有悖于追偿制度设立的初衷和公平原则。因此，在既无法律规定也无明确约定的情况下，原审法院判令顾某某对汇城公司承担连带责任，有所不当，本院予以纠正。基于公平原则，顾某某与汇城公司应各自分担一半担保责任。汇城公司与顾某某之间并非保证担保关系，而是混合担保中担保人之间的追偿法律关系，故保证期间在二者之间并不适用。汇城公司与荣华公司、钱某某之间则构成反担保关系。汇城公司向荣华公司、钱某某主张反担保责任则受保证期间限制。本案中，最高人民法院基于公平和诚信原则认可了混合担保中担保人之间享有相互追偿的权利。

四、  九民纪要的观点

九民纪要第56条规定：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法规定不一致的，适用本法的“的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。上述纪要的观点说明以后的判决方向将会改变。

该规定说明混合担保中，任何承担了担保责任一方只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿。同时从《物权法》以及正在制定中的民法典草案一、 二审稿均发现未规定承担了担保责任的保证人可向其他保证人追偿。全国人大法工委主编的 《物权法释义》中载明，各担保人之间没有共同担保意思表示，相互求偿缺乏法理依据，也有违担保人的初衷；担保人互相追偿导致程序上费时费力；设定担保时，担保人本来就对债务人没有清偿能力后，自己受损的风险有预知，更应该慎重提供担保，而非将追偿其他担保人份额作为风险的转移；尽管上述释义性质上属于学理解释，但反映的却是立法机关在该问题上的一贯意图，是比较权威的解释。

五、   问题的延伸

《物权法》制定之前，由全国人大或其常委会制定的涉及担保人之间追偿权的法律规定主要包括：《担保法》第12条规定连带共同保证人享有相互追偿权；《担保法》第31条规定保证人对主债务人享有追偿权；《担保法》第57条规定抵押人对主债务人享有追偿权；《担保法》第72条规定出质人对主债务人享有追偿权。这些条款并未涉及物上担保人与保证人之间的相互追偿权，《担保法》第28条在规定物的担保与保证之关系时，也并未规定物上担保人与保证人的相互追偿权。从上述法律规定可以看出《担保法》第12条规定连带共同保证人之间可以追偿，但混合担保中没有规定相互享有追偿权。而《民法典》草案规定保证人承担保证责任后，除当事人另有约定的以外，有权在其承担保证责任范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。说明草案认为共同保证的保证人之间不可以相互追偿，九民纪要和民法典观点一致。

六、  实务建议

虽然九民纪要中规定混合担保中担保人之间不能相互追偿，但九民纪要第56条“但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外”。提醒了法人和自然人作为混合担保的担保人时，应具有较强的防范意识，从风险防控方面，重视在担保合同中明确约定对混合担保的其他担保人有追偿权，这样可以降低风险，减少损失。