简评南海仲裁的三大诡辩

2016年第08期    作者: 韩正​    阅读 12,043 次

律师就裁决无效及错误发出声音，并为下一步行动提出思路 

南海仲裁是一场精心准备的闹剧和骗局，从将主权争端精心包装为海洋权利争议，从仲裁庭无理自裁管辖权，到通过扭曲海洋法公约内容来支持菲律宾的所谓实体请求，我们看到的是诡辩、歪理和神逻辑。

诡辩术1

菲律宾仲裁请求的精心包装

对于公约这样一部很短的法律文献，只要不是存心捣乱，都清楚仲裁机制不能解决中菲之间任何领土争端或依附于领土争端的其他纠纷（已经根据公约由中国声明排除）。我们简要梳理一下菲律宾的仲裁请求，分为三类：

第一类，是大口袋、大帽子。目的在于从根本上限制中国的海洋法权利（釜底抽薪），从而进行历史清零。其要求将公约解释为海洋性权利的唯一渊源。什么意思呢？只要加入了公约，所有的海洋性权利必须根据公约重启、重新发牌。这是此次仲裁出发的总纲。

第二类，是小口袋、小帽子。目的是通过对岛礁性质（地位）的主张尽可能限制和缩小中国的主权。对黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁主张为岩礁，就把专属经济区和大陆架的主权范围拿掉。对美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南薰礁和西门礁要求否定其岩礁性质，进而转化低潮高地。这些问题不是“解释”或“适用”的问题，而是事实问题。而海洋地物判断，决定了岛礁主权范围，进而决定了领海划界问题。

第三类，是菲律宾的权利伸张和对中国行为的主张，主要包括：（1）美济礁和仁爱礁为其专属经济区和大陆架之一部分，即主张“非中国领土”；（2）中国（积极和消极地）干扰菲律宾对其专属经济区和大陆架的资源主权权利；（3）干扰菲律宾黄岩岛传统渔业活动；（4）中国在黄岩岛和仁爱礁违反了保护海洋环境的义务；（5）中国的对岛礁的占领和建设违反公约；（6）中国的执法船给附近菲律宾船只造成了碰撞危险；（7）仲裁开始后，中国非法扩大争端，干扰菲律宾航海和对仁爱礁人员的补给。

可见，第三类请求中的每一个具体类别，都是以领土主权、领海划界归属为前提和依托的。但是这些请求每一个都在有意识地回避其隐含的必然前提。

诡辩术2

仲裁庭关于管辖权“裁决”的包袱铺垫

1.南海仲裁中的“真问题（real issues）”是什么？

仲裁庭认为其立场是基于菲律宾关于“不寻求主权声索”之声明并且认为其结论也不帮助其主权声索。仲裁庭援用了国际法院（ICJ）的观点，仲裁庭“应当在双方争议的客观基础上进行决定”，也就是说不是某一方陈述的其立场是什么，真正问题就是什么，而应当是仲裁庭在自己的客观基础上所探明的“真问题”。那么仲裁庭凭什么以菲律宾自己声明不寻求主权声索就得出结论其争议事项就不依托于领土和海洋划界纠纷呢？这是建立在什么“客观基础上”呢？在这里除了文字转换，我们没有能看到逻辑推理的存在。这不是建立在“主观基础上”吗？

我们退一步，假定仲裁试图站在客观的立场上并认为其处理之争议与领土和海洋划界及主权管辖（及军事）行为无关，那么这一论点需要能经受正反两方面的测试。

(a)正面即，该等问题不包含主权和海洋划界的必要前提。具体地，不仅可以假定该等主权归属于菲律宾，还要可以假定该等主权归属于中国。不仅可以假定海洋划界符合菲律宾的最大声索可能，还要可以假定该等海洋划界符合中国的最大声索可能。

(b)反面即，该等争议的结论不产生任何否定、吞并、限制任何一方领土主权、海洋划界及主权管辖的可能。

如果仲裁庭的立场并不能经受上述观点检验，那么我们自然知道其所谓的客观立场只不过是为菲律宾虚假仲裁的拉偏架、打埋伏。

(a)对于第一类问题，如果历史性权利不是领土和海洋划界问题，那么实际根本不清楚菲律宾的争议是什么，也就不存在真实问题。浑水好摸鱼，仲裁庭就径自对菲律宾所谓中国主张的自我解读、自我分析、自我判断。

(b)对于第二类问题，如果菲律宾认为岛礁属于它，那么其主张的应当是中国侵犯其主权，自然排除在仲裁之外，这些岛礁的性质如何自然也不是与中国存在“争议”。如果菲律宾认为岛礁属于中国，则该等岛礁的性质如何本与其无涉，如果是主张因为海洋地物性质影响海洋划界则也应排除。如果菲律宾认为岛屿属于第三方，则菲律宾又对中国提起什么仲裁？周延地，每一种情况都必然涉及主权与海洋划界。如果认为菲律宾的主张与主权或海洋划界没有关系，可能是逻辑学的作业交给魔术老师了。

(c)对于第三类问题，中国造岛，巡航，驱赶菲律宾人员、船只的行为，如果认为是在菲律宾主权、管辖权范围内，则是主权、管辖权争端，如果在中国管辖领域内也相同，如果不是在两者的管辖之内，则应当由真正的主权者来主张权利。所以，我们实际上没有办法将主权的基础从该问题的讨论中抽取出来（其不可分割性是不少国际司法实践所反复确认的）。

海洋权利属于沿海国而不是属于岛礁，不讨论岛礁归属而讨论海洋权利，岂不是本末倒置？这是仲裁庭多次混淆争议本质、暗度陈仓的命门。仲裁庭实际上注意到了此种逻辑上的困难，于是进行了下一个问题的讨论。

2.为何讨论南海是不是半闭海？

裁决提出南海是一个“半闭海”（裁决没有对此进行论证）。一开始这个提法令人摸不着头脑，但经过上下文分析就明白其意义何在了。公约规定：

122 定义:为本公约的目的，“闭海或半闭海”是指两个或两个以上国家所环绕并由一个狭窄的出口连接到另一个海或洋，或全部或主要由两个或两个以上沿海国的领海和专属经济区构成的海湾、海盆或海域。

123闭海或半闭海沿岸国的合作:闭海或半闭海沿岸国在行使和履行本公约所规定的权利和义务时，应互相合作。为此目的，这些国家应尽力直接或通过适当区域组织：（a）协调海洋生物资源的管理、养护、勘探和开发；（b）协调行使和履行其在保护和保全海洋环境方面的权利和义务；（c）协调其科学研究政策，并在适当情形下在该地区进行联合的科学研究方案；（d）在适当情形下，邀请其他有关国家或国际组织与其合作以推行本条的规定。

上述两个条款实际上是表明半闭海的沿海国家之间的权利义务比普通国家之间更加紧密，于是仲裁庭得出结论“一个最终观点是在沿海国家产生合作义务之前并没有在其之间先行存在一个完整的各类海区划界之要求”。就是说，不讨论划界问题也可以来讨论沿海国家之间的海洋权利。那么，对于造岛、渔业纠纷不就成为可以自由讨论的题中之意了吗？所以，纵然没有解决领土主权与海洋划界纠纷，仲裁庭也自然可以按照此逻辑补强领土和海洋划界纠纷被中国声明排除的“困扰”。

对此逻辑展开我们先不表态，那么南海究竟是半闭海吗？闭海和半闭海的定义，包括了两种类型：第一，是被附属国家环绕但有一狭窄出口连接其他海或洋；第二，是全部或主要被沿海国的领海和专属经济区所构成之海。其中“狭窄”、“主要”等概念没有定义，仲裁庭也没有做出合理解释。我们姑且认为狭窄是仲裁庭认为的任何尺寸，“主要”一般是指超过50%。

对于第一条标准来看，南海通过台湾海峡通往东海，通过巴士海峡、巴林塘海峡通往太平洋，南连苏禄海、南通爪哇海、向西过马六甲海峡连接印度洋。其中有几条超过100海里的大海狭。仲裁庭究竟是看到了“一条”还是看到了“狭窄”？

再来看第二条。南海中绝大部分水域无论如何进行领海和专属经济区的划分（注意仲裁庭后面还有低潮高地的绝招），面积都十分有限，不少划界距离遥远。如果将所谓沿海国家的全部可能伸张管辖水域全部加在一起（哪怕重叠部分多算几次），那么是否能够超过南海全部水域面积的10%尚且成问题。仲裁庭的“主要”或全部是怎么推理出来？仲裁庭只有在将大前提和小前提都搞错的情况下，才会得出南海是“半闭海”的结论。

3.中菲之间没有以其他方式解决争议的约定吗？

（不考虑声明保留的因素）公约规定：

281争端各方在争端未得到解决时所适用的程序：作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。

仲裁庭认为南海各方行为宣言中，各方承诺不进行强制争议解决的内容不构成排除仲裁的意思表示的法律文件。我们不清楚仲裁庭为什么认为南海各国正式签署的以当事国和平谈判为解决方式的承诺为什么不构成“协议”。协议是双方意思表示的一致，各方对承诺的签字已经说明对声明内容的一致意见。公约并没有规定，有关法律文件的形式必须是公约、条约或者协定或者是采取“协议”的名称。

即使我们按照《维也纳条约法公约》第三十一条“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”，仲裁庭是在善意解释公约吗？其次，从一般国际仲裁来说，也是应当尽力促使各方达成之合意有效而不是相反。或者，仲裁庭是想说菲律宾在南海各方行动宣言所做承诺是虚假的，还是想说菲律宾可以不遵守其承诺？

再次，我们知道在欧洲法律中“禁止反言”也是一个十分重要的原则，即使针对单方承诺，仲裁庭是根据怎样的法理认为菲律宾可以推翻其此前承诺？是“禁止反言”原则其实应当选择性适用吗？

4.菲律宾是否与中国“交换”过意见？

公约还规定：

282交换意见的义务:1.如果缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见。2.如果解决这种争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决，或如已达成解决办法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商时，争端各方也应迅速着手交换意见。

实际上除了主权的冲突声索之外，菲律宾并没有就其所提出的任何一项请求向中国提出并征询中国是否有何意见。对此仲裁庭十分清楚，于是得出了菲律宾没有必要十分形式地对南海争议这样的复杂问题进行交换意见，只要“实质”交换即可，并认为菲律宾满足了此要求。除了同义反复的陈述之外，仲裁庭没有说明其设置了怎样的标准识别每一项争议如何“实质地交换”，相反根据菲律宾所提供的双方政府文件或意见交换充分反映了双方存在的是领土争端。

诡辩术3

仲裁庭关于实体“最终裁决”的逻辑魔术

5.南海历史性权利不存在吗？

裁决认为公约通过专属经济区之方式确定了资源分配，且部分国家试图在该等区域内保留历史性渔业权之要求最终被拒绝。因此，中国对资源历史性权利的主张不符合公约，（如有）也因加入公约而消灭。并且认为南海在公约之前除领海外都是公海，实际上任何人（包括中国）都只是公海自由权利，而没有所谓特定海域资源排他的历史性权利。

稍加注意，就可以看出这里面存在几个概念偷换：

(a)九段线是否等于历史性权利？九段线是群岛权利？还是岛屿主权标识线？还是领水线？这些问题必须由中国政府来进行说明，而不是由菲律宾或仲裁庭自行解读、自树标靶。

(b)历史性权利是否等于“资源”的历史权利？这是仲裁中概念偷换最巧妙的一步。先将公约的目的解释为“全球性分配资源”，然后将专属经济区解释“资源分配方案”，然后用传统渔业权与专属经济区的冲突否定所谓“对资源的历史权利”，再将对资源的历史权利偷换为“历史性权利”，最终来否定所谓“历史性权利”的存在。这是典型的无效逻辑推理。

公约是否消灭了公约之外的权利或者“历史性权利”呢？公约规定：

15海岸相向或相邻国家间领海界限的划定:如果两国海岸彼此相向或相邻，两国中任何一国在彼此没有相反协议的情形下，均无权将其领海伸延至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限，则不适用上述规定。

中国政府已经明白无误地指出对南海各岛屿及相关水域拥有无可争议的主权和管辖权，这种主权权利是对“资源的基础”，但不是反过来通过对公约的扭曲性解读反过来消灭主权，或消灭九段线。这是结论先导型的苦心歪证。

6.为什么要谈“低潮高地”？

仲裁庭认定中国所占若干岛礁为“低潮高地”，从而认定该等低潮高地没有领海。且不论领海划界问题不是其管辖权范围，其逻辑也是蓄意颠倒而行。公约规定：

13低潮高地:1.低潮高地是在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地。如果低潮高地全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度，该高地的低潮线可作为测算领海宽度的基线。　　2.如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度，则该高地没有其自己的领海。

实际关于低潮高地是可以通过先占或其他方式取得主权，目前国际法上并没有定论。仲裁庭在这里的命题是低潮高地非领海，所以低潮高地不产生任何海洋权利，进而中国在此没有任何海洋权利。进而，菲律宾在其专属经济区和大陆架范围内有全部权利。再进而中国的各种行为不合法。

主权和海洋权利都是属于沿海国的，不是脱离沿海国而单纯附属于海洋地物的。第一，公约并没有排除低潮高地之主权。如果承认中国的主权，怎么其必然就与菲律宾的专属经济区、大陆架冲突。第二，中国对南沙群岛及相关水域之主权、管辖权，是否应如仲裁庭这般做孤立海洋地物考察大成问题（此问题涉及九段线及南海诸群岛性质、地位，暂不展开）。第三，海洋地物的判定公约从未授权仲裁庭进行。

7.太平岛不是“岛”吗？

仲裁庭对南海第一大岛太平岛是“礁”的裁决也将其裁决逻辑的荒谬性推到顶点。公约第121条第3款规定：“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架”。同时，国际法并没有发展出一套普遍接受的具体理论或规则（包括先例体系），来进行此类海洋地物的判定。

选择怎样的尺子，就能得出怎样的结论。“不能”、“维持”、“人类居住”、“经济生活”、“本身”等普通词汇的解释都可以是一个从宽松到严格的谱系，几项组合起来就是从最宽松到最严格的矩阵。

仲裁庭在没有理论支持、没有规则指引、没有先例实践的情况下，“开创性”地设计了自己的标准。其认为，不仅该等海洋地物的自身条件要能够承载一定数量之居民（种群繁衍之要求？），还要能够维持社区性的较长时间段的体面生活，同时其专属经济区能够支撑其经济活动（以岛屿为中心展开）。随意选择标准的本质就是“合则用、不合则弃”，反映了仲裁庭裁决双（多）重标准的虚伪性。

首先，不知道仲裁庭选择此种标准的根据何在。退一步说，如果按此种标准来看，除了个别洲（大陆）可以勉强算“岛”之外，几乎世界上就没有什么岛屿了。有个别国家对于南海仲裁裁决兴奋异常，并且要求中国接受裁决结果，并且坚持自己仅有几平方米的冲之鸟礁是“岛”。既然存在两套标准，那么要求对方接受自己都不接受的标准，是什么道理呢？

8.菲律宾有海洋权益受到侵害吗？

基于低潮高地没有任何海洋权利的观点（想必大家已经理解），仲裁庭认为中国的下列行为侵害菲律宾大陆架、专属经济区（认为部分岛礁在其专属经济区之内且无重叠问题）之权利：（1）干扰菲律宾在礼乐滩的石油开采；（2）阻止菲律宾渔民在岛礁附近捕鱼；（3）纵容中国渔民捕鱼；（4）建设岛礁并破坏生态；（5）阻止菲律宾船只进入岛礁。

如上所述，上述谬论都是建立在“半闭海”、“低潮高地”、“岛还是礁”等一系列错误论证上的毒树之果。因为我们尚有理智，所以我们不能接受；因为我们尚有良知，所以我们不予承认。

韩正

上海市金茂律师事务所合伙人，国际争议解决组召集人、仲裁员。首批中华全国律师协会涉外律师领军人才库成员。

业务方向为国际争议解决、金融、高新技术等。