一、问题的提出

长久以来，我国解决纠纷的渠道，都以司法机关裁判为主。根据最高人民法院发布的2019年上半年审判执行工作数据，各省（区、市）法院共有12.6万名员额法官，新收案件总数1488.9万件，人均新收案件118.4件。与去年同期相比，2019年上半年全国法院新收案件继续保持增长态势，新收各类案件总数同比增加189万件，上升14.54%。法院受案和结案压力巨大。

为缓解法院的受案压力，我国也在逐步推进非诉讼纠纷解决机制的构建。调解，作为重要的非诉讼纠纷解决机制之一，相较诉讼而言，在便捷性、及时性和灵活性等方面有着显著优势。

在调解中，当事人为了达成一致，往往会对部分事实做出妥协或者认可。这种妥协或认可，与法律上的自认存在一定的区别。而令人感到遗憾的是，我国法律虽已建立了自认制度的框架，但是在“调解中自认”的规定上却存在缺失。如果无法正确处理调解中的当事人自认，对构建有效的调解机制、正确处理调解与诉讼制度的衔接等问题，都将造成巨大障碍。

二、现有法律规定并未区分诉讼中的调解与诉讼外的调解

（一）诉讼中的自认

通常所称的“自认”，为诉讼中的自认。根据《民事诉讼法解释》及2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《新民事证据规定》”）中的相关规定，诉讼中的自认有着较为明确的定义，即在诉讼过程中，当事人对于己不利的事实的承认。在法律后果上，当事人自认通常具有免除对方当事人证明责任的作用。作为一项重要的法律制度，自认规则在帮助法院查明案件事实、提高审判效率、减轻举证责任等方面有着重要意义。

《新民事证据规定》即将于2020年5月1日生效，其中对原有的自认规则也做了一定调整。例如，规定了附条件的自认如何处理；明确了除授权委托书明确排除的事项或当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，当事人的委托代理人的自认视作当事人自认；新增了必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认，而其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认等。从《新民事证据规定》的相关修改来看，立法机关意图扩大当事人自认的范围。这对帮助法官查明事实有着积极意义。

（二）诉讼外的自认

在英美法系国家中，提及的“自认”，通常是指诉讼外的自认，并将这种“自认”设置为传闻证据规则（the Hearsay Rule）中的例外情形之一，也即不受传闻证据规则排除。但是，对于诉讼外的自认，目前我国并没有相关规定。与诉讼中的自认相对，宜将诉讼外的自认定义为当事人在诉讼程序之外的场合，对于己不利的事实的承认。

在实践中，虽然诉讼外的自认，并不能形成免除对方当事人举证责任的后果。但是，如果能够将诉讼外的自认以证据形式固定下来，而又满足证据的真实性、关联性、合法性要求，通常可以在审判过程中作为证据使用。

（三）调解中的自认

那么调解中的自认该如何界定呢？

根据《民事诉讼法》以及实务操作经验来看，各级法院在审理民事案件的过程中，都可以组织双方当事人进行调解。《婚姻法》第三十二条更是直接规定了，人民法院审理离婚案件，应当进行调解。《民事诉讼法解释》第107条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”[1]这似乎将调解中的自认，直接视作是诉讼中的自认之例外情况。

但值得注意的是，调解并非仅有法院组织的调解。实践中，还存在当事人之间自行调解、人民调解、商事调解等多种调解方式。这些调解，并不在诉讼过程中进行，进而当事人在这些调解程序中所做的自认，是否又归入诉讼外的自认？还是需要直接适用《民事诉讼法解释》第107条之规定？

总之，现有法律规定的不明确和缺失，给如何认定调解中的自认留下了法律适用的难题。

三、实践中法院的适用思路

（一）诉讼外调解中形成的对事实的认可之认定

在前文，笔者已经分析了，现有法律体系下，并未对诉讼中和诉讼外调解中的自认进行区分。从现有案例中的法院倾向来看，则是直接适用诉讼中调解的自认规则来处理。

最高人民法院的（2015）民申字第973号案，在江西高院作出判决之前，张爱平和彭俊原、张会兰以及江西仙女湖实业集团有限公司达成《和解协议书》，协议中确认了张爱平与申请人之间不存在借贷关系的事实，以及仙女湖公司作为丙方，自愿承担江西省新余市中级人民法院（2014）余民二初字第19号民事判决判令彭俊原的义务，张爱平也同意认可。再审申请人彭俊原认为《和解协议书》合法有效，具有法律约束力。在二审程序中应予审理认定。江西高院认定借贷事实缺乏证据，并且适用法律错误，严重侵害了申请人的合法权益。但是，最高人民法院认为，《和解协议书》并不属于二审新证据的范围。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。故从此意义上来讲，《和解协议书》也不能作为二审判决的依据。

北京市第三中级人民法院在（2018）京03民终6023号案件中，首先依自认作出的场合，分析了诉讼中的自认和诉讼外的自认，认为诉讼法学上一般认为诉讼中的自认一经作出，即产生两方面效果：一是对当事人产生拘束力，即当事人一方对另一方主张的对其不利的事实一经作出承认的声明或表示，另一方当事人即无需对该事实举证证明，而且除特定情形外作出自认的当事人也不能撤销或否认其自认；二是对法院产生拘束力，即对于当事人自认的事实，法院在原则上应当予以支持，不能作出与自认的事实相反的认定，无法定情形不能否定自认的效力。而诉讼外发生的当事人承认，由于作出的时间、背景、场合不同，缺乏相应法律程序的保障，仅具有一般的证据效力，不能直接卸除对方当事人的举证负担。同时，北京三中院还认为，《民事诉讼法解释》第107条旨在保护一方当事人因调解或和解而对案件事实的认可不能对以后的诉讼产生不良影响，鼓励当事人以调解和解等方式解决纠纷。因此，调解中的自认在调解不成转审判的流程中，自认就变成了“非自认”，既不能约束法院，也不能约束自认人，不能免除对方当事人的举证责任，且不能在以后的诉讼中作为对自认人不利的证据使用。而对于诉讼外协商过程中的自认，与诉讼中自认一致，均降低了双方在纠纷中的对抗性，是双方自愿处分其权利、互谅互让解决矛盾的过程。如果承认和解过程中对事实的认可能够发生自认的效果，必然违反诚实信用原则。因此，在此特殊阶段的自认事实不等同于案件事实本身，不具备承认于己不利事实的证明效力。

（二）以“不是为达成调解而认可的事实”为由排除诉讼中调解自认规则的适用

即便是对于法律已明确规定的诉讼中调解的自认，部分案件中，法院在适用时也结合案件情况，认为可以将诉讼中调解的当事人自认作为裁判依据。

《民事诉讼法解释》第107条规定的不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据的是“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实”。但是，法律并未对何为“当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实”进行解释说明。

实践中，也存在部分最高人民法院的案例，以调解中的文件或陈述中所认可的事实，并非“为达成调解而认可的事实”为理由，认为不应当适用《民事诉讼法解释》第107条或《旧民事证据规定》第67条。如（2014）民一终字第230号案例中，最高人民法院认为“《会议纪要》虽然系三洲公司与域邦公司在一审期间于2014年1月1日签订，但并无证据显示双方系在一审法院主持下为达成调解协议或者和解的目的而作出的妥协”。

具体而言，除笼统认为“没有证据显示是为达成调解协议或者和解的目的而作出的妥协”外，从案例中体现出，法院通常基于以下几种情形，排除相关条款的适用：

1、当事人在调解中对事实的认可，与本案其他证据构成完整证据链

最高人民法院在（2012）民四终字第16号案件中认为，一审法院综合审查了五矿公司提交的相关合同、提单、对外付款凭证、发货凭证以及中汇会计师事务所基于相关合同、发票、物权凭证及财务帐册出具的两份《注册会计师执行商定程序的报告》，结合湖州华达、华莹公司、杭州华达及杭州华达实业集团公司出具的《关于我司严格履行与华星公司（即五矿公司）和谐解决纠纷案，快速推进和解框架的方案》、杭州华达实业集团有限公司的《有关浙江五矿诉我华达集团下属企业案件的情况汇报》以及华莹公司、湖州华达、长兴华达、杭州华达、瑞达公司、驻马店华达、华辰公司、汤国华及张惠娣出具的《关于尽快推进省高院（2010）浙商初字第1号案件民事调解的确认函》等证据，最终确定了该阶段的主债务数额。上述证据相互印证，形成了完整的证据链。华莹公司、驻马店华达及汤国华关于其在一审程序中或者一审判决前后的确认，均系为了达成和解而特意做出的妥协或者让步的主张不能成立。

2、不是在调解中的认可，而是双方核实后达成一致，本质上属于自认

在（2019）最高法民申786号案例中，法院认为从双方确认工程款为4160万元的过程来看。因双方未对工程款结算达成一致意见，故在诉讼中对工程总价存在一定争议。在此基础上一审法院要求双方协商、核实。在双方经过核实后，于2017年11月16日确认工程总价为4160万元。其并非新里程公司所述在调解过程中认可徐岚所主张的工程款为4160万元，更不是新里程公司为达成和解协议所做妥协而认可的事实，应是新里程公司与徐岚在相互核实后确认工程款为4160万元，其本质应属于当事人诉讼中自认的事实。故新里程公司关于一审法院将调解过程中作出妥协而认可的事实作为判决依据的理由，不能成立。

3、关于认可事实的目的，当事人说法自相矛盾

（2014）民申字第1082号案例中，法院认为北京甜水园公司、张同升未能提供证据证明其出具还款保证书系为了达成调解的目的，且其关于还款保证书出具的原因，在一审庭审中和庭审结束后的陈述自相矛盾。因此，其关于还款保证书不能作为认定其承担保证责任的申请理由不能成立，本院不予支持。

（2016）最高法民申538号案例中，法院认为其对已超付款项的认可，虽然发生在诉讼调解过程中，但天翔公司提交的证据不足以证明该行为是为了达成调解协议而进行的妥协，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条中规定的情形，且其一方面称李加栋对该事实的认可系为达成调解而作的妥协，一方面又称系其重大误解，属自相矛盾。因此，天翔公司所提不应以双方签订的合同及《施工队往来台账》为依据认定事实的申诉理由不能成立。

总结来看，关于诉讼外调解的自认，由于没有法律规定，法院直接类推适用《民事诉讼法解释》第107条，直接忽视了该条款中“在诉讼中”的限制。同时，由于关于调解中自认的法律规定相对粗糙，实践中也存在如何认定“当事人认可的事实”是否是“为达成调解协议或者和解协议而作出”的问题。

四、对完善调解中的当事人自认规则的意见

（一）统一诉讼中和诉讼外调解中的当事人自认的规则

《民事诉讼法解释》第107条的导向性十分明确，即促成当事人间的调解或和解。若调解不成,当事人在调解中为达成调解协议对事实的认可又成为判决的事实依据,这对调解合意的达成是极为不利的。因此只有切断调解中的自认与判决的联系,才能减轻当事人的心理压力,消除彼此的对抗心理,提高调解的成功率。

在此情形下，“诉讼中调解中的当事人自认”，在调解不成而转为诉讼程序时，可凭借《民事诉讼法解释》第107条逃脱自认规则，“不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”。而在“诉讼外调解中的当事人自认”却没有相应法律规定的保护，若人民调解、商事调解等调解程序不成功，最终仍走向诉讼，当事人在这期间所做的陈述又能够直接作为对其不利的证据运用于诉讼之中，这显然不利于商事调解等非诉讼争议解决机制的构建。

因此，从促成调解的角度出发，建议删除“在诉讼中”之表述，对诉讼中和诉讼外调解进行统一认定。

（二）明确当事人为调解或和解而承认的事实的认定标准

在实践中，以“并非当事人为调解或和解而承认的事实”为由排除调解中自认规则适用的案例数量较多，而法律中缺乏相关认定标准，赋予了法院较大的自由裁量权，这不利于同案同判，也同样不利于发挥调解中自认规则对当事人的保护作用，进而会抑制当事人在调解中保持诚实和开放的态度，降低最终达成成功调解的可能性。

从现有案例所体现出来的裁判思路看，可以调整为：如果当事人陈述出现明显前后矛盾，或者部分陈述事实可以由其他证据证明的，则该类当事人认可的事实不受调解中自认规则的保护。

（三）完善“附条件自认”规则

在学术界，有部分学者认为，调解中的自认属于一种附条件的自认，即当事人在调解中对事实的认可，是基于调解成功而作出，如果调解不成功，则不构成自认。此类观点，存在一定的合理性。《新民事证据规定》正好新增了对附条件自认的规定，其中第7条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。”但是，相关的规定也仅局限于此，并没有过多的扩展和与其他制度的衔接。由此会导致的问题是，如果把调解中自认全部纳入附条件自认，由法院判断是否构成自认，现有的调解中自认规则就可能被完全架空。

如果需要从附条件自认路径出发，解决调解中自认规则目前存在的问题，也需要立法者进一步考虑如何对相关规则进行完善，制定判断标准，而不是直接将问题抛给法官，由法官在每个案件中自由裁量。