2015年12月11日下午，上海律协竞争与反垄断业务研究委员会在律协报告厅举办“中国经营者集中附条件：现状、反思与前瞻”专题讲座，副主任戴健民主持，中国青年政治学院法学院讲师韩伟博士主讲，60多名律师参加。

一、经营者集中附加限制性条件的背景和立法现状

经营者集中附加限制性条件这一问题源于我国《反垄断法》第二十八条：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”而直接与经营者集中附加限制性条件相关的法律条文是《反垄断法》第二十九条：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少对竞争产生不利影响的限制性条件。”这一规定是经营者集中附加限制性条件的直接依据。

条文措辞均极其微妙，因此2008年生效时就在理论界引起很大反弹：一是很难把握第二十八条中“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”的程度标准；二是第二十九条的表述为“可以决定附加减少对竞争产生不利影响的限制性条件”，而不是“可以决定附加消除对竞争产生不利影响的限制性条件”。

为配合《反垄断法》中有关经营者集中附加限制性条件条文的具体实施，商务部出台过很多配套规定。目前最为重要的有：《经营者集中审查办法》、《经营者集中申报办法》、《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》（以下简称《附条件规定》）和《监督受托人委托协议（示范文本）（2015）》。在现行法律法规调整下，截止目前，商务部共附条件批准经营者集中案件25件，其中附加结构性条件3件、行为性条件15件、综合性条件7件。

经营者集中控制机理的核心是反竞争效果。若以反竞争效果来区分，可将经营者集中案件划分为三大规则：反竞争效果的认定、反竞争效果的抗辩、反竞争效果的救济。市场界定是认定反竞争效果的工具，可从市场界定、市场进入、买方力量三方面进行把握。国内目前普遍都不重视抗辩程序，但国际上已不乏抗辩胜利的案例，这需要律师培养客户的抗辩意识。抗辩不成功，还可选择救济，即争取通过附加条件来使审查机关通过。目前中国绝大多数研究都集中在经营者集中的认定上，缺乏对抗辩和救济的研究。

关于经营者集中附加条件制度的构成，目前国际上需要注意的主要分为三个方面：

一是被动救济原则，即审查机关在审查时仅告知存在问题，却不主动要求申报者附加条件，由申报者自行决定附加条件的内容。需注意的是，国外对申报者附加的条件虽称为“commitment”，但却不应过度强调附加条件的“承诺”属性。因为附加条件的性质更倾向行政许可，而非我国民法概念中的“承诺”。两者是有区别的。

二是经营者集中附条件制度的目的是为了消除执法部门的竞争关注。至于交易导致的限制竞争效果，不需要完全消除，只要减少至不会引发竞争关注的程度即可。因此经营者集中附条件制度的实质目的是预防竞争条件不当变动及有效竞争过度受损。

三是限制性条件的类型、确定、实施和变动：在下文作详细叙述。

二、经营者集中附加限制性条件的类型

关于经营者集中附加限制性条件的类型，《附条件规定》第三条做了详细规定：“（一）剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益等结构性条件；（二）开放网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。”

由此看出，附加限制性条件的类型可分为三种：结构性条件（结构救济）、行为性条件（行为救济）、综合性条件（综合救济）。区分标准是看交易后企业与其他市场主体或执法部门之间是否存在持续性联系，通俗来讲就是判断交易后新企业（A+B变成C，这个C是新企业）跟其他市场主体或者执法部门之间是否仍有持续性的关联关系。

如果仍存在持续性关联关系就属于行为性条件，其表现形式根据实际情况多种多样，主要包括：

1、防火墙条款，即禁止并购后的企业传播特定信息；

2、非歧视条款，即禁止并购后的企业依据不同条件向消费者提供产品或服务，从而对竞争对手造成不利影响；

3、强制许可条款，即要求并购后的企业许可竞争对手使用特定技术或进入基础设施；

4、透明度条款，即要求并购后的企业向政府规制部门披露特定信息；

5、反报复条款，即禁止并购后的企业报复与其竞争对手签订合同的客户；

6、特定合同行为禁止条款，即禁止并购后的企业签订排他性合同或终止特定协议；

7、要求向第三方或者被剥离业务供应产品或服务条款；

8、要求从第三方购买产品或服务条款。

如果不存在持续性关联关系就属于结构性条件，分为典型剥离形式和非典型剥离形式：

典型的剥离形式是将寄存的独立业务单位剥离出去，例如2014年赛默飞世尔收购立菲案，赛默飞剥离了它的全球细胞培养业务。

非典型的剥离形式，主要包括：

1、剥离未构成业务单位的资产组合，如知识产权；

2、剥离持有的其他企业股份，如2011年佩内洛普收购萨维奥案中Alpha V的最终控制实体Apef 5将其持有乌斯特的股份转让给独立第三方；

3、放弃竞争对手的相关股东权利，如2009年松下收购三洋案中松下公司放弃在PEVE股东大会的表决权、放弃对PEVE的董事委派权、放弃与PEVE的母公司丰田汽车的合资合同中关于车用镍氢电池业务的否决权。

如果附加条件既有行为性条件又有结构性条件，就属于综合性条件。

三、经营者集中附加限制性条件的确定

本着充分尊重市场的原则，世界上绝大多数司法辖区均遵循被动救济原则。与此对应的提议主体即为申报者。关于提议的时限，各司法辖区规定不一，故推荐以多备选方案的方式提出。根据《附条件规定》第六条，“针对商务部提出的排除、限制竞争效果，申报方提出附条件建议的，应在进一步审查阶段截止日前二十日内提交最终方案。”

审查机关的评估标准为有效性、可行性、及时性、比例性、不产生新的竞争问题。评估方法采用内部评估、外部评估（第三方意见征求、市场测试等）。《附条件规定》第八条规定“评估附条件建议时，商务部可以采用以下方式征求相关政府部门、行业协会、经营者、消费者的意见：（一）发放调查问卷；（二）召开听证会；（三）组织相关专家进行论证；（四）其他方式。”

四、经营者集中附加限制性条件的实施

关于附加限制性条件的实施主要关注以下方面：

（一）结构性条件的实施

1、剥离给谁？——“独立第三方”

《附条件规定》第十一条规定：“采取自行剥离的，剥离义务人应在审查决定规定的期限内寻找买方。剥离业务的买方应当符合下列要求：（一）独立于参与集中的经营者；（二）拥有必要的资源、能力并有意愿使用剥离业务参与市场竞争；（三）取得其他监管机构的批准；（四）不得向参与集中的经营者融资购买剥离业务；（五）商务部根据具体案件情况提出的其他要求。”另外，买方已有或者能够从其他途径获得的生产要素应当与剥离业务相匹配。买方有权请求商务部对剥离资产的范围进行必要调整。

2、如何剥离？——自行剥离与受托剥离

可自行剥离，也可以委托独立第三方代其进行剥离。

3、剥离时间？——《附条件规定》第十三条

“审查决定未规定自行剥离期限的，剥离义务人应在审查决定作出之日起六个月内找到适当的买方并签订出售协议。根据案件具体情况，经剥离义务人说明理由，商务部可以酌情延长自行剥离期限，但延期最长不得超过三个月。审查决定未规定受托剥离期限的，剥离受托人应当在受托剥离开始之日起六个月内寻找适当的买方并签订出售协议。”

4.如何保障剥离？——四大措施

（1）剥离时限（fix it first, up front buyer）

虽然不同司法辖区对这一举措有着不同的翻译和叫法，但其中的关键点是批准交易决定日和交易完成日。《附条件规定》第十四条规定：“在下列情况下，商务部可以要求剥离义务人在集中实施之前寻找买方并签订出售协议：①剥离之前维持剥离业务的竞争性和可销售性存在较大风险；②买方的身份对剥离业务能否恢复市场竞争具有决定性影响；③第三方对剥离业务主张权利。”例如，2015年恩智浦收购飞思卡尔全部股权案中，恩智浦完全剥离其射频功率晶体管业务，严格按照其向商务部提交的《桑巴协议》向北京建广出售上述业务，剥离业务交割之前，恩智浦与飞思卡尔之间的股权收购交易不得实施。

（2）皇冠宝石规则（Crown Jewel）

《附条件规定》第七条规定：“申报方提出的附条件建议首选方案存在不能实施的风险的，商务部可以在审查决定中要求申报方在首选方案基础上提出备选方案。备选方案应比首选方案的条件更为严格，可以包括不同核心资产，包括有形资产、知识产权等无形资产或相关权益等。”例如，2013年嘉能可收购斯特拉塔案中，嘉能可应当剥离拉斯邦巴斯项目，若嘉能可未能于2014年9月30日之前按要求与经商务部同意的买方签订具有约束力的出售协议，或者签署协议但未于2015年6月30日之前完成协议项下拉斯邦巴斯项目的转让交割，除非经商务部同意，嘉能可应当委任剥离受托人，分别自2014年10月1日或者2015年7月1日起3个月内，无底价拍卖商务部指定的其在下述任一项目中的全部权益：坦帕坎（Tampakan）、芙蕾达河（Frieda River）、埃尔帕琼（El Pachón）或阿伦布雷拉（Alumbrera）。

（3）监督受托人和剥离受托人

在所附条件实施过程中委任监督受托人和剥离受托人履行相应职责。《附条件规定》第十九条规定：“监督受托人和剥离受托人应当符合下列要求：①独立于剥离义务人和剥离业务的买方；②具有履行受托人职责的专业团队，团队成员应当具有对限制性条件进行监督所需的专业知识、技能及相关经验；③受托人提出可行的工作方案；④买方人选确定过程的监督；⑤商务部提出的其他要求。”《附条件规定》第二十一条规定：“监督受托人应当在商务部的监督下，履行下列职责：①监督剥离义务人履行本规定、审查决定及相关协议规定的义务；②对剥离义务人推荐的买方人选、拟签订的出售协议进行评估，并向商务部提交评估报告；③监督出售协议的执行，并定期向商务部提交监督报告；④协调剥离义务人与潜在买方就剥离事项产生的争议；⑤应商务部的要求提交其他与剥离有关的报告。不得披露其在履行职责过程中向商务部提交的各种报告及相关信息。”根据《附条件规定》第十二条规定，剥离义务人提交商务部审查的潜在买方、监督受托人、剥离受托人应各不少于三家。在特殊情况下，经商务部同意，上述人选可少于三家。

（4）资产分持

在剥离过程中为防止申报者恶意降低其待剥离资产价值，特设定资产分持制度。《附条件规定》第二十条规定：“在剥离完成之前，为确保剥离业务的存续性、竞争性和可销售性，剥离义务人应当履行下列义务：①保持剥离业务与其保留的业务之间相互独立，并采取一切必要措施以最符合剥离业务发展的方式进行管理；②不得实施任何可能对剥离业务有不利影响的行为，包括聘用被剥离业务的关键员工，获得剥离业务的商业秘密或其他保密信息等；③指定专门的管理人，负责管理剥离业务。管理人在监督受托人的监督下履行职责，其任命和更换应得到监督受托人的同意；④确保潜在买方能够以公平合理的方式获得有关剥离业务的充分信息，评估剥离业务的商业价值和发展潜力；⑤根据买方的要求向其提供必要的支持和便利，确保剥离业务的顺利交接和稳定经营；⑥向买方及时移交剥离业务并履行相关法律程序。” 

（5）行为性条件的实施

鉴于行为性条件实施持续时间比较久，因此主要关注两个方面：一是需选择监督受托人，持续对申报者进行监督，可关注2015年新发布的《监督受托人委托协议示范文本（2015）》。先前依照国际惯例大多选择会计师事务所和金融机构担任监督受托人，但近年我国有趋势将监督受托人的类型进行搭配，如会计师事务所搭配律师事务所、国外机构搭配国内机构，这为中国律师开拓监督受托人市场提供了政策红利。二是应用仲裁机制解决纠纷的可行性。目前国外基本通过仲裁方式解决有关附加限制性条件在实施中具体解释的争议纠纷。我国可以在这方面进行借鉴并探索实施。

五、经营者集中附加限制性条件的变动

经营者集中附加限制性条件并非一成不变，在遇到特殊情况时可予以变动甚至赦免。《附条件规定》第二十七条规定“商务部评估变更或解除限制性条件请求时，应考虑如下因素：（一）集中交易方是否发生重大变化；（二）相关市场竞争状况是否发生了实质性变化；（三）实施限制性条件是否无必要或不可能；（四）其他因素。”实践中不乏案例，如2015年10月，商务部变更西数收购日立案、希捷收购三星案的条件；2015年1月，商务部解除谷歌收购摩托罗拉案的部分义务。这提醒律师要随时关注附加条件是否已随客观环境变化达到可变更或解除的情况。如果已经达到，律师可建议客户向商务部提出书面申请，并说明相应理由。

六、其他值得关注的问题

1、目前我国商务部附条件批准经营者集中案件25件，其中行为性条件占到17件。可以看出，商务部更偏好行为救济。

2、因为FRAND承诺不等同于FRAND原则，源于标准化组织知识产权政策的FRAND承诺虽被广为应用，但实施时却容易遭遇鸡肋境地。从效力上讲，FRAND承诺更侧重民事中的“合同”。例如，2014年微软和诺基亚案中，诺基亚就标准必要专利许可继续遵循公平、合理、无歧视（FRAND）原则，不寻求不符合FRAND原则的许可条件，但如何把握该承诺在实际实施中的标准却成为难题。

3、禁令救济限制的巨大争议。限制性条件中包含禁令救济，例如2014年微软和诺基亚案中，微软不基于标准必要专利，对中国生产商生产的安卓手机寻求禁令。这种类型的限制性条件虽然很大程度上对竞争进行了调节但却存在很大争议。因为禁令申请是知识产权人的一项最基本权利。若对此基本权利进行限制，有违知识产权领域的精神。

七、反垄断领域处于起步阶段，相关问题尚待改进

我国反垄断领域尚处于起步阶段，未来需要对相关制度进一步细化。在此过程中，将反竞争效果贯穿始终，才能从源头上厘清各种错综复杂的关系，使各方对经营者集中申报案件有更深的理解。

其次，关于监督受托制度，国外的监督受托人的基本摘要会在相关网站进行公开，接受社会监督，但我国目前这方面并不透明，尚待改善。

同时，希望在反垄断领域重视并充分发挥仲裁机制的作用，相关争议可以直接提交仲裁解决。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

   

 

供稿：上海律协竞争与反垄断业务研究委员会

执笔：石玉琪  上海邦信阳中建中汇律师事务所