摘要：资产管理业务的良性发展对于金融风险防范以及新常态经济的发展具有重要意义。当下资产管理行业呈现乱象迭生的局面，表现在监管标准不一致、监管套利以及资管案件裁判标准不统一等，究其原因，一方面源于资产管理行业信义义务的规则没有发挥其对资本市场的法律规制作用，2018年4月，由中国人民银行、银监会、保监会以及国家外汇管理局发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》试图通过打破刚性兑付、规范资金池等方式将资管业务的发展方向拉回正轨—回归信托本质，但其却忽略了将资产管理业务回归信托本质最好的利器—信义义务规则的构建，此为本次改革中之最大不足。另一方面源于资产管理业务涉及的基础法律关系定性尚未形成统一认识。基于此，实现资产管理业务向《信托法》的回归便有了两点要努力的方向，其一，要在资产管理业务回归《信托法》调整的基础上，对信义义务规则予以具体细化；其二，要通过法律制度的建设清晰界定各类资产管理业务的法律属性进而实现对资产管理业务的统一监管，最终形成规范资产管理业务发展的统一的法制根基。

关键词：资产管理业务；  信托；  信义义务；  监管

近几年来，我国资本市场的发展并不太平，2018年多家P2P平台爆雷、2019年资管计划、三方理财产品逾期、违约频发，本以为经历这两年的风险事件，资本市场短期内应该有一个基本的“自省自查”，业内也会逐步树立起金融风险防范意识，但结果却让人大跌眼镜。2020年多家信托公司出事，先是中航信托因未按规定报送案件风险信息而遭到监管处罚，后又爆出安信信托爆出大量产品违约、四川信托资金池产品出现全面逾期。事实证明，作为昔日固收老大哥的信托（全国只发68张牌照），其出起事来的丑态跟草莽P2P没有任何区别。近十几年来携非标大势所向一路高歌猛进、乘风破浪的资产管理行业，现在却如同多米诺骨牌一般，一个一个接连倒下，下一个要倒下去的又会是谁？

在中国资产管理业务发展的过程中，金融风险其实一直潜在，过去没有集中爆发只是因为我们市场经济的体量和规模尚未达到今日的程度。从这个意义上讲，资管行业的金融风险爆发不过是时间问题。其中的原因不难理解，一方面，我国资产管理业务长期奉行分业监管与分业经营的治理模式，面对规模如此巨大的资产管理市场，各监管部门的监管规则以及监管标准却长期处于不统一之局面，甚至在监管部门间还出现了某种程度上的监管竞次问题，在这种情况下，一些金融机构出现规避监管、监管套利等行为也不足为奇；另一方面，中国语境下信义义务的孕育情况也阻止不了金融机构频发的道德风险。鉴于此，厘定中国资产管理业务法律监管走向，实现中国资产管理业务的有效监管，遏制资本市场频发的金融风险成为当下金融监管亟待解决的问题。

一、 2020年—信托公司“塌方”元年

2020年，两则爆炸性的新闻轰动了资本市场，一是安信信托被爆出大量产品违约，其因涉嫌违法发放贷款罪被警方刑事拘留；二是，四川信托TOT产品全面陷入违约，目前资金缺口已达30-40亿元。经查，自2020年以来，监管已对安信信托、中航信托、中铁信托、山东省国际信托等多家信托公司开具罚单，合计罚没金额达1600多万元，部分处罚信息如下：

从各家信托公司处罚事由来看，监管层面关注的重点主要集中在信托公司发放信托贷款违规要求地方政府提供担保、存在未按规定报送案件风险信息的违法违规行为、为委托人提供通道发放贷款尽职管理不到位、严重违反审慎经营规则、未依法依规履行信息披露义务以及个别房地产融资业务违规等问题。这些处罚事由背后都集中反映了即便是在受《信托法》直接规制的信托行业，信义义务也未得到作为受托人即信托公司的基本尊重与严守。

二、 资产管理行业信义义务之实益分析

对这一问题的分析其实是为了回答：为什么在资产管理业务中要这么努力的强化信义义务规则。对这一规则的强化绝不仅仅具有理论上的意义，于资产管理行业近些年发生的违约、逾期以及违规操作等风险事件来看，主要原因是作为受托人的金融机构没有尽到忠实义务或者善管义务。基于此，当下提出强化信义义务的问题于资产管理行业而言具有广泛的实践价值，甚至可以说是规范资产管理行业财产管理、处分行为的治本之策。

    （一）消弥金融机构道德风险的最佳利器

如暂承认《资管新规》对于资产管理业务的定性，资管机构“受人之托、代人理财”之金融服务在性质上与信托无异。于资产管理法律关系中，投资者基于对受托人（金融机构）的信任，将自己的财产或财产权转移给受托人，受托人按照投资者的意愿为投资者利益，以自己的名义对信托财产进行管理、处分。就此而言，资产管理法律关系本质上是一种利他法律关系即金融机构为投资者利益对于信托财产享有管理以及处分权，投资者的损益实则依赖于金融机构对信托财产的管理处分行为。其中的问题在于：投资者与金融机构之比较，地位上具有极端的不对等性，这种不对等性最集中的体现就在于作为受托人的金融机构较投资者而言具有绝对的信息优势地位。双方在信息分布非对称的状态之下，实则蕴藏着巨大的道德风险。申言之，作为受托人的金融机构与投资者利益并不是完全一致，某些场合中甚至存在利益冲突，在这种情况下，居于信息优势地位的金融机构很可能为一己私利而实施侵损居于信息劣势地位的投资者利益之行为，此即所谓金融机构的道德风险问题。

自《信托法》的视角，其设计信义义务规则的目的就是为了解决委托人和受托人利益分离的问题，《信托法》希望通过确立信义义务来约束受托人，从而保持信托法律关系的利他性，使委托人对信托财产的管理和处分行为限定在为委托人利益的范围之内。如此，信义义务规则乃是资产管理业务私法调整的核心规则，其应当居于资产管理业务法律规制系统的基础位阶。

    （二）衡平刚性兑付的必然要求

刚性兑付在中国资产管理业务中有着深厚的历史传统，中国资产管理义务刚性兑付的成因是复杂的，长期以来，业界要求打破刚性兑付的呼声不断，其基本立足点在于刚性兑付违背了市场经济最核心的经济法则——买者自负盈亏。但刚性兑付之所以能够长期存在其实有着深刻的正当性基础，其存在直接推动了理财产品快速发展，因为刚性兑付的存在，迫使金融机构不得不审慎的对委托人委托的财产妥善的进行管理和处分，从这个意义上讲，刚性兑付的存在甚至一度抑制了金融行业频发的道德风险问题。

从今天资产管理行业发展的趋势来看，打破“刚性兑付”是大势所趋，所以今天讨论的重点不应该再是“要不要打破刚性兑付”，而是“打破刚性兑付后，如何维系投资者与金融机构之间的利益衡平问题”。具言之，当前金融监管当局希望通过打破刚性兑付，让投资者自担投资理财之风险。从形式逻辑上看，金融监管当局的这种安排并没有任何问题，而且也是一个健康的资本市场的应然状态，但金融监管当局似乎忽略了我国资产管理业务的现状—我国信义义务规定过于粗略简单的《信托法》并未孕育出作为受托人的金融机构之信托责任意识以及真正意义上信义义务的约束，一旦刚性兑付彻底打破，资产管理业务风险事件发生的概率未必就比今天小。从这个意义上讲，在目前尚不成熟的我国资本市场，金融监管当局此刻选择打破刚性兑付，自投资者保护的视角观之，这种监管逻辑实则是将投资者与金融机构的利益关系由合一走向分离，在无成熟的信义义务规则约束的情况下，打破刚性兑付虽能使得金融机构的风险降低，但却不利于投资者保护，金融风险也并未消失，其只是将金融风险从金融机构转向广大投资者。从这个意义上讲，打破刚性兑付存在“投资者为何为金融机构的投资失败买单”的重大法理障碍，也是刚性兑付要不要打破的症结所在。因此，只有让作为受托人的金融机构受到完善的信义义务约束，才能够实现打破刚性兑付后，金融机构与投资者之间的利益衡平—投资者失去“刚性兑付”的保护，金融机构套上“信义义务”的枷锁。

三、 资产管理业务属性分析

未来我国资产管理业务该走向何方？其要采用怎样的法律规制思路？定调法律规制思路之后又该如何构建统一的资产管理业务监管法律制度？这些问题都亟待中国金融监管法律、政策作出回应。笔者以为，对这一系列问题的回答，首先要解决的是，资产管理业务的本质是什么？是定性为委托还是要回归到信托，对这一问题的回答至关重要，其将直接决定后续资产管理业务法律规制努力的方向。

资产管理业务最重要的一个特征就是“主体多元化、种类多样化”，其往往涉及到银行、信托、证券、基金、期货等多个领域范围。但资产管理业务在法律关系中的逻辑是贯通的，即都是投资者将自身的财产或财产权委托给金融机构为其利益对其财产为管理和处分。鉴于此，我们暂以信托业务、私募基金业务以及银行理财业务为典例来一探资产管理业务的本质属性问题。

    （一）信托业务

在我国现有的法律体系中，信托业务主要适用的法律法规主要为“一法三规”，即《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》以及《信托公司净资本管理办法》。从“一法三规”对信托公司各项业务的规范内容来看，信托公司各类业务属于信托行为，这一点实务层面与立法层面并无分歧，不再赘述。

    （二）私募基金业务

在我国分业经营与分业监管的体质下，私募基金已经有了一套自成体系的法律适用规范。表面看来，私募基金似与信托之间不能产生的直接的联系。但从私募基金的运作模式来看，其与投资者之间形成的法律关系其实就是信托关系。论证基点有三：首先，私募基金是面向特定对象提供资产管理服务的行业，信托关系是私募基金赖以存在发展的基础法律关系，私募基金管理人须履行诚实信用、专业勤勉的受托人义务，即所谓“受人之托，代人理财”。其次，从信托的内在原理来看，私募基金也完全符合信托的特征。《证券投资基金法》第五条、第六条直接规定，“基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。 基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产”。“基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销”。至此，私募基金中的基金财产已经满足了财产的独立性要求，这与信托财产的独立性完全契合。最后，从《信托法》和《证券投资基金法》两者的渊源来看，《信托法》规定的信托当事人包括委托人、受托人、受益人这三方，而《证券投资基金法》规定的基金当事人则包括管理人、托管人、基金份额持有人这三方，由此在法律关系的构造上，《证券投资基金法》实则借鉴了《信托法》里信托的功能、原理，吸取了《信托法》的部分法律资源，相对于《信托法》而言，《证券投资基金法》相当于特别法。

    （三）商业银行理财业务

实务中，商业银行理财业务的法律监管与《信托法》虽稍有偏离，但从《商业银行理财业务监督管理办法》的相关规定来看，大多数银行理财业务都在不同程度上体现了信托属性。首先，《商业银行理财业务监督管理办法》第六条规定：“商业银行开展理财业务，应当按照《指导意见》第八条的相关规定，诚实守信、勤勉尽职地履行受人之托、代人理财职责，投资者自担投资风险并获得收益。”该条明确了银行理财业务定位即“受人之托，代人理财”的金融服务。其次，《商业银行理财业务监督管理办法》第四条、第五条明确了银行理财产品的独立性，即商业银行理财产品财产独立于管理人、托管机构的自有资产；管理人、托管机构不得将银行理财产品财产归入其自有资产；商业银行理财产品管理人管理、运用和处分理财产品财产所产生的债权，不得与管理人、托管机构因自有资产所产生的债务相抵销；最后，从信托关系的成立要件来看，信托关系的成立一般要求体现为三个确定性，即委托人意图的确定性、信托财产的确定性以及受益对象的确定性。按照这一审查标准来探查商业银行的理财业务的运作模式其实已经符合了信托关系的成立要件。

四、 厘定资产管理行业法律监管走向的重要规则—信义义务规则

    （一）资产管理业务回归信托的有益尝试——《资管新规》

2018年4月27日，央行、银保监会、证监会、外汇局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称“资管新规”）。纵观《资管新规》全文内容，其直击当下资本市场监管混乱的核心问题，力图将资产管理业务从被监管体制格局的各个市场中提领出来，力图以统一的法律规制思路，以及在统一思路之下形成的监管规则和标准来规制整个资产管理市场。从《资管新规》对资产管理业务的定义来看：“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益。”其将资产管理业务的清晰的定性为“受人之托，代人理财”的金融服务。这种定性与《信托法》第二条对于“信托关系”的定性实则并无二致，这意味着《资管新规》在法律规制思路上是希望借助于信托法的法律调整路径，从而能够使资产管理业务回归信托的本质。

需要注意的一点是，立法者希望让资产管理义务回归信托本质的主要考虑并非基于资产管理业务本身性质。首先，从《资管新规》第一条所列的基本原则来看，其第一项就明确了资产管理业务主要遵循“坚持严控风险的底线思维。把防范和化解资产管理业务风险放到更加重要的位置，减少存量风险，严防增量风险。”的原则；其次，由于我国资产管理业务自诞生伊始就具有刚性兑付的非信托性特征，刚性兑付的长期存在成为诱发信托行业违约纠纷的首因，从这个意义上讲，立法者在法律规制思路上采用信托法的法律调整路径或主要是为了防范系统性金融风险；最后，从时间节点上来看，《资管新规》着眼于防范系统性金融目标正是与党的十九大报告提出的“健全金融关系体系，守住不发生系统性金融风险的底线”相契合。

    （二）《资管新规》信义义务条款之评述

如前文所述，《资管新规》所反映的法律规制思路是将资产管理业务清晰的定位为“受人之托，代人理财”的金融服务，通过打破刚性兑付、规范资金池等，使之在实质意义上回归信托本质。然而，《资管新规》忽略了将资产管理业务回归信托本质最好的利器—信义义务规则的构建。其仅在第八条第二款以“列举+兜底”的方式对信义义务进行了规定：“金融机构应当履行以下管理人职责：

（一）依法募集资金，办理产品份额的发售和登记事宜。

（二）办理产品登记备案或者注册手续。

（三）对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账，进行投资。

（四）按照产品合同的约定确定收益分配方案，及时向投资者分配收益。

（五）进行产品会计核算并编制产品财务会计报告。

（六）依法计算并披露产品净值或者投资收益情况，确定申购、赎回价格。

（七）办理与受托财产管理业务活动有关的信息披露事项。

（八）保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料。

（九）以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。

（十）在兑付受托资金及收益时，金融机构应当保证受托资金及收益返回委托人的原账户、同名账户或者合同约定的受益人账户。

（十一）金融监督管理部门规定的其他职责。”

据此，《资管新规》仅在第（三）项中规定了信义义务中的忠实义务内容，问题是忠实义务的义务边界并非仅限于受托财产的分别管理上，受托人不得取得信托利益、受托人不得就信托财产与其固有财产混同以及受托人不得与信托财产为关联交易必须受到限制等同为忠实义务规制的重要内容，但《资管新规》对这些问题只字未提。此外，在善管义务或称勤勉义务的处理上，《资管新规》的处理更为粗糙，仅在第三款规定“金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，造成投资者损失的，应当依法向投资者承担赔偿责任。”据此，在勤勉义务层面，其对金融机构的约束也仅仅限于原则上的约束，在投资者未遭受损失的情况下，其对金融机构的任何行为起不到规制作用。

    （三）信义义务规则之完善路径

资产管理行业如要彻底终结当前乱象迭生的局面，必须要确立整个资产管理行业的信义义务规则。在分业监管的模式下，资产管理业务规范可以继续适用其行业内的规范，但是在基础法律关系方面，信义义务规则皆有适用之空间，就此而言，信义义务规则的完善对于整个资产管理行业的发展具有“统领整合性”的意义。为了实现对各种资产管理业务的统领同时考虑到各类资产管理业务的特殊性，信义义务规则完善应采用由《信托法》统一调整+特别法予以补充的方式。

    1、忠实义务

一般地，忠实义务系指受托人须全部为受益人利益处理信托事务，不得为利益冲突行为之义务。相较于《资管新规》，我国《信托法》就忠实义务进行了详细规定（第二十五条、二十六条、二十七条、二十八条以及二十九条皆是忠实义务的体现）。为了实现信义义务统领资产管理业务的目标，从立法技术上讲，《资管新规》似应将《信托法》规定的所有忠实义务内容全部纳入，但这样做同时不可避免的带来立法冗述的问题。该如何看待这两者之间的矛盾？有学者认为，对这一问题的处理还是要回到资产管理业务是否要回归到信托这一问题上，从《资管新规》的法律规制思路上来看，其是要实现资产管理业务向信托的回归。那么接下来的一个问题是资产管理业务回归信托，是在何种程度上的回归，如果仅是金融模式的回归，《资管新规》似无吸纳《信托法》忠实义务的必要，若是法律调整上的回归，《资管新规》或要探求新的立法处理来处理前述的立法冗述问题。综上分析，对于忠实义务规则的完善可以分为两步走：第一步，实现资产管理业务向信托的彻底回归，凡资产管理业务统一交由《信托法》来调整；第二步，针对不同资产管理业务对于受托人的特殊性要求，辅之以特别法予以补充。

    2、善管义务

善管义务又称勤勉义务、注意义务、谨慎义务等。善管义务要求受托人在管理信托的过程中，必须要像一个通常有能力和谨慎的人在处理自己类似业务中那样，使用自己的技能并尽到谨慎义务。在善管义务的处理上，我国《信托法》陷入了同《资管新规》一样的问题，对善管义务的规定过于概括和原则性。这或许是基于不同类型的信托对于受托人善管义务的要求不同，立法技术上确实难以实现将所有的要求具体化。对于信托这样一个“舶来品”同时考虑到《信托法》的立法时间是在2001年之前，如果当时立法者未厘定《信托法》的诸多内容而仅仅笼统规定善管义务，尚有可谅解之处，但作为2018年出台的《资管新规》，我国资产管理业务已经蓬勃发展20余年，司法实践也积累大量宝贵经验，在善管义务的处理上照抄《信托法》难逃“敷衍”之嫌。鉴于上述，善管义务的完善同样要分两步走：第一步，承认《信托法》信义义务是整个资产管理业务法律适用基础位阶地位；第二步，在《信托法》原则的基础上，将资产管理业务中受托人善管义务以特别法的形式具体化，（我国资产管理业务几十年的业务经验、司法实践以及学术酝酿为善管义务的具体化提供了可能性）最终呈现以《信托法》规定为原则，以特别法规为具体规范的法律调整体系。

结语：

2020年，信托界的“塌方”似乎给我国金融监管当局提了一个醒，资产管理行业发展到今天，风险防范工作还是未能做到前面，当下中国金融监管在完善金融监管体系的同时似应考虑这么多年风险事件的诱因为何。以2020年信托塌方来说，细察各大类信托公司被处罚的事由以及产品违约的情况，风险诱发的原因主要归咎于作为受托人的金融机构没有尽到信义义务，以至于在资产管理业务开展的工作中违规操作时有发生。当然，风险事件频发也不能仅仅归咎于作为受托人的金融机构，这里面可能还有市场经济内在波动因素，也有制度上不完善的因素。但是资产管理行业至今没有全面落实信义义务是一个不争的事实。鉴于此，未来资产管理法律监管的走向应当是通过完善信义义务规则的方式使得资产管理行业彻底回归《信托法》的调整范畴，资产管理行业也应当全面落实信义义务，守住这一行业发展的根本与底线。