一、《九民纪要》中金融机构适当性义务的主要内容

《九民纪要》内主要涉及金融机构适当性义务的内容有第72至75条和第77、78条。首先，根据第72条规定，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

其次，在法律适用上，以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。与法律和国务院规范文件不抵触的部门规章和规范性文件参照适用。进一步，对于责任主体和法律后果而言，金融产品的发行人、销售者或金融服务提供者都可成为责任主体，未尽适当性义务导致金融消费者损失的，卖方机构应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息；卖方机构的行为构成欺诈时，对金融消费者提出的赔偿其支付金钱总额的利息损失请求的不同情况。

再者，在举证责任分配上，金融消费者对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任，并对该义务是否被履行的证明标准提出了较高的要求。

最后的免责条款规定，因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持；卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。

       二、《九民纪要》中适当性义务适用的金融产品与对象过于宽泛

《九民纪要》在适当性义务涉及的产品和适用对象上使用了两个重要的概念：金融消费者和高风险金融产品。但是，《九民纪要》并未对金融消费者和高风险金融产品的概念和外延做严格的界定，导致适当性义务适用的金融产品与对象处于边界不清晰的状态，适用范围变得宽泛化。

       （一）金融消费者定义概念不清且外延宽泛

金融消费者的概念虽然被广泛适用且争论已久，但始终没有在法律法规内给予明确的界定。比如，《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》中提到，金融消费者是金融市场的重要参与者，也是金融业持续健康发展的推动者，这其实只是对金融消费者作用的肯定，而非概念的界定。再比如，《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（银发〔2016〕314号）中给出了金融消费者的定义，其第二条规定：在中华人民共和国境内依法设立的为金融消费者提供金融产品和服务的银行业金融机构，提供跨市场、跨行业交叉性金融产品和服务的其他金融机构以及非银行支付机构（本办法统称金融机构）适用本办法。本办法所称金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。但由于金融产品和服务的概念和外延同样界定不清，也就使得该条款同样难以准确地将金融消费者定位到一个确定的群体，不管是数量庞大参与余额宝基金项目的支付宝用户，还是富有经验的专业投资人，都能够涵盖到购买和使用金融产品的自然人。

其次，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，简称“《资管新规》”）等文件中适用的是“投资者”这一概念，且《资管新规》区分了合格投资者和不特定社会公众两类人群并给出了对合格投资者认定的明确标准（《资管新规》第五条），在银监会的《信托公司集合资金信托计划管理办法》中也限定了能识别、判断和承担信托计划相应风险合格投资者标准（第六条）。我们可以看出，只要符合各个法律法规“合格投资者”要求的金融产品购买和使用人即可被涵盖在金融消费者的范围之内，这也是导致金融消费者范围过于宽泛的原因之一。

       （二）高风险金融产品中的“高风险”标准不明

金融产品的概念和外延同金融消费者一样，争议已久但却始终没有定论。《九民纪要》在未解决金融产品范围的情况下，又添加了一个更为模糊的条件，即高风险。但是，《九民纪要》同样没有明确说明具体以何种标准评定该类金融产品是否属于高风险产品，例如，用限定投资金额或产品的种类的方式来确定高风险标准。这就意味着，高风险产品和一般产品之间特殊性无法彰显。值得注意的是，风险具有相对性，在不确定明确标准的前提下，不同的金融产品提供方和适用方，都可以从自身的角度判定该产品是否属于高风险产品。对于标准理解的不一，极易导致纠纷的发生，进而可能导致相关条款被滥用或者束之高阁。

       三、《九民纪要》对以往金融机构适当性义务的突破和构建

有人认为，根据《资管新规》的规定，金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品强调了适当性管理的精神，而《九民纪要》则是金融机构适当性义务加强的举措，因此其规定与《资管新规》的规定是一致的。笔者并不赞同这种观点，并且认为《九民纪要》对于适当性义务的要求比《资管新规》等更加严格。

首先，《资管新规》中对适当性义务提出的要求是“加强投资者适当性管理……禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。”该规定中对于金融机构适当性义务并未规定法律后果，而欺诈和误导投资者本来就是属于《证券法》（第七十八条、第七十九条）、《证券投资基金法》（第一百零五条）等明确规定的违法行为，拆分资产管理产品的方式则违反《集合资金信托计划管理办法》的明文规定。这些行为在《资管新规》之前也要担责，而不是因为《资管新规》内适当性义务的提出而承担法律责任。

其次，《九民纪要》对适当性义务的规定相比现行的其他法律法规的突破在于，适当性义务从对于金融机构的倡导，转变为了一项可以触发侵权责任的强制性法律义务。此前，金融机构的法律义务主要集中在如实提供信息，不做误导性的陈述，不可对投资者进行欺诈等。关于“金融机构应当为金融消费者提供合适其情况的产品”的内容虽也出现于法律法规中，但也并未规定其法律后果。由此，适当性义务以往一直作为对于金融机构的倡导理念存在。但是，在《九民纪要》中，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者购买金融产品中遭受损失的，金融消费者可请求金融产品的发行人、销售者、金融服务提供者承担赔偿责任。换句话而言，金融机构不遵守或不能证明自己遵守适当性义务（因75条举证责任分配规定）加之金融消费者有所亏损，金融消费者即可以此为请求权基础向金融机构提出民事赔偿请求，无论其行为是否有违其他法律法规。由此可见，在《九民纪要》施行之后，未尽适当性义务本身就会成为金融机构承担相应民事责任的法律原因，这已使得适当性义务本身就可导致相应的民事法律后果，转化为强制性法律义务而不再仅是理念和倡议。

       四、《九民纪要》内适当性义务举证责任的认定和适用

前文已述，未尽适当性义务足以引发金融机构对于金融消费者的民事侵权责任。金融消费者承担行为、结果的举证责任，金融机构承担对于履行适当性义务的举证，金融机构举证不能视为承担不利后果，需要赔偿金融消费者所受的实际损失。《九民纪要》实际将因果关系的举证责任分配给了金融机构。如金融机构未履行已成为强制性义务的适当性义务，则主观上即可被认定为具有过错，此时，只要金融消费者购买了相关产品并且遭受了损失，金融消费者并无需证明金融机构未履行适当性义务与自身遭受损失的因果关系，其请求亦可得到法院的支持。进一步，金融机构的免责条款第二条，机构证明未尽适当性义务时，该金融消费者的教育水平、投资经历足以使其自主认知合适的风险水平在金融产品选择中做出判断，实际就是金融机构证明其未尽适当性义务与损失结果间没有因果关系的过程。

但我们需要区分的是，金融机构的免责事由，并非只有证明金融消费者的教育水平、投资经历一种路径。《九民纪要》仅是明确了一种免责事由，而未限制其他免责事由的适用。在金融机构未履行适当性义务时，如金融消费者教育水平足够，则金融机构得以根据《九民纪要》免责，但金融机构如主张其他免责事由，该事由仅是未能以《九民纪要》作为依据请求法院支持，但法院同样不能以《九民纪要》予以否定，该事由是否得以成立，需通过其他法律规范和案件事实，作进一步判断。

综上所述，《九民纪要》对于金融机构适当性义务的规定过于宽泛和严格。在适当性义务成为强制性法律义务的前提下，对于金融消费者和高风险金融产品的范围界定却过度宽泛，这可能使得金融机构在推广和买卖金融产品时畏首畏尾，而因果关系举证责任的倒置分配将进一步加重此种消极态度。如此规定，可能在个案中保护一些无辜的金融消费者，但在广泛的层面上来看，金融机构在每一单产品交易中被追诉的法律风险加大，审慎义务加强效率也将随之下降，而这种效率的下降，会将风险成本转嫁到追求效率的专业投资者身上，专业投资者难以匹配到高效的交易方式，可能影响其投资金融产品的积极性，进而对整个金融交易市场产生消极作用。所以，我们可以尝试对于投资者进行分级，以投资经验、资金量级和教育水平为基准，针对不同的投资者采取不同适当性义务，鼓励投资者具备自主风险评估意识，更加谨慎理性参与市场。