一、背景介绍

私募基金主要包括契约型、有限合伙型和公司型三种结构。从三种结构的图示可以大概看出各类型基金的涉税主体。另外，通过案例检索（以其中一个案件为例），可以发现，私募基金涉及的争议焦点大致包括以下几项：

1、新增资本认购纠纷还是“名股实债”的借款合同纠纷？2、协议约定的被告（李某、梁某和王某）应向三原告（三家投资公司）承担回购股份的义务的条件是否已经成就？如果成就，则回购股份的本金及违约金应如何计算？3、案涉协议约定被告点乐公司应对李某、梁某和王某的回购义务承担连带保证担保责任的约定是否有效？4、被告标的公司是否应按《投资协议》的约定向三原告支付违约金？

法院的最终判决和以上争议焦点息息相关，而最终判决的内容所涉及的金钱标的都会涉及到税收关联问题。

此外，如果不是专门精深研究税收法律问题的税法律师，只是在平时办理案件时对税收有关法律法规进行了解的话，可以从以下法律规定着手：

1、增值税：《中华人民共和国增值税暂行条例》(2017修订)、《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》(2011修订)、《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）、《财政部 国家税务总局 关于明确金融、房地产开发、教育辅助服务等增值税政策的通知》(财税〔2016〕140号)、《财政部 国家税务总局 关于资管产品增值税政策有关问题的补充通知》（财税〔2017〕2号）、关于资管产品增值税有关问题的通知（财税〔2017〕56号）

2、个人所得税：需要注意的是，对于有限合伙型的私募基金，有限合伙本身不发生所得税的，有限合伙的投资人才有所得税问题。考虑到投资人绝大部分是自然人，所以我们需要关注个人所得税的问题。主要法律法规包括：《个人所得税法》（2018年修正）、《个人所得税法实施条例》（2019年修订）、财政部 国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知（财税[2008]159号）、财政部 税务总局 发展改革委 证监会关于创业投资企业个人合伙人所得税政策问题的通知（财税〔2019〕8号）、《财政部 税务总局关于创业投资企业和天使投资个人有关税收政策的通知》（财税〔2018〕55号)、《国家税务总局关于创业投资企业和天使投资个人税收政策有关问题的公告》（国家税务总局公告2018年第43号）

3、企业所得税：《企业所得税法》（2018年修订）、《企业所得税法实施条例》（2019年修订）、《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》(国家税务总局公告2011年第25号)、财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知（财税[2008]1号）

私募基金的涉税主体，包括管理人、投资人、基金、目标企业以及可能涉及的其他第三方。

二、基金管理人涉税规范及涉税争议

从管理人角度，主要发生收入为管理费和业绩报酬两类，另外管理人会发生资管产品运营的行为，主要在契约型基金中，资管产品运营的行为会与管理人的增值税发生关联。主要讨论以下几个问题：

第一，关于业绩报酬是否需要缴纳增值税的问题，首先从性质来看，管理人本身兼具投资人身份，基于投资而取得了超额回报，同时又作为管理者的身份，所以取得了比其他投资人更高比例的回报。在这种情况下，可以理解为管理人的业绩报酬是基于投资产生的，同时要看到他发挥的管理职能。业绩报酬是否需要缴纳增值税的问题，在过去并不是非常明朗，曾有税务机关发文要求对业绩报酬和管理费征收增值税。资管新规出台后，专门对业绩报酬进行了明确：金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬，业绩报酬计入管理费。可以看到，资管新规更多地考虑到了业绩报酬的性质，考虑到管理人发挥管理的职能，而将业绩报酬列入管理费。在这种情况下，业绩报酬是需要缴纳增值税的。

第二，关于纳税义务人的问题，关于如何确定契约型基金增值税的纳税义务人，一直以来都存在争议。根据《中华人民共和国证券投资基金法》（2013年修正版本及2015年修正版本）相关规定，基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。但是，根据《财政部、国家税务总局、关于明确金融、房地产开发、教育辅助服务等增值税政策的通知》（财税〔2016〕140号），资管产品运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品管理人为增值税纳税人。可见，财政部和国家税务总局的通知并证券投资基金法的规定存在矛盾，这也就是长期以来存在争议的原因。从实质来看，资管产品管理人不应该是增值税纳税人，因为基金的财产权利并不归属于管理人。财政部和国家税务总局之所以将管理人定为纳税人，可能是从征管角度考量，将管理人定为纳税主体更易于管理和监督。从目前来说，既然财政部和国家税务总局对管理人有这样的要求，就无需过于纠结，按照税务机关的要求执行。

第三，关于一般纳税人和小规模纳税人的问题。小规模纳税人适用简易征税方式，按3%税率征收，而一般纳税人如果没有足额的进项抵扣，相比而言可能产生较高的税负。并且，今年以来，税务总局颁布了不少针对小规模纳税人的税收优惠政策，而一般纳税人无法适用。不少管理人认为，自己应该是小规模纳税人，但实际上通常被认定为一般纳税人。产生这种困境的原因在于，管理人所运营的资管产品部分收入，在纳税申报表上，与管理人自己取得的管理费和业绩报酬没有区分处理。增值税小规模纳税人标准为年应征增值税销售额500万元及以下，超过500万的标准，在税务机关系统中就会显示为一般纳税人。在私募基金行业，单项资管产品发生交易，金额极有可能已经超过500万元。如果要解决这个问题，在纳税申报表上，就要把基金交易额与管理人交易额独立区分，如果管理人的业绩报酬和管理费金额未超过500万元，则考虑认定为小规模纳税人。当然，目前来说，以上方式仅是设想，操作层面需要税务机关来决策和执行。因为上述问题目前还无法得到解决，有管理人提出，是否可以先按“转登记为小规模纳税人”的路径执行。需要注意的是，已经被认定为一般纳税人的企业，原则上不能变更为小规模纳税人；但是，《国家税务总局关于小规模纳税人免征增值税政策有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2019年第4号）允许符合条件的一般纳税人在2019年12月31日前可选择转登记为小规模纳税人。条件就是，转登记日前连续12个月（以1个月为1个纳税期）或者连续4个季度（以1个季度为1个纳税期）累计销售额未超过500万元。假设管理人符合上述条件，转登记为小规模纳税人后对资管产品进行处置，后续是否可以适用3%税率简易征收呢？也许有一定的可行性。原因在于，《增值税一般纳税人登记管理办法》第九条规定，纳税人自一般纳税人生效之日起，按照增值税一般计税方法计算应纳税额。结合案例来看，假设管理人即将对资管产品进行处置，标的额为5000万元，但此前管理人的累计销售额没有超过500万元，管理人可以申请转登记为小规模纳税人之后再进行5000万的交易处置。交割完毕后，管理人的性质转回一般纳税人，但是就这笔交易本身而言，由于发生在管理人作为小规模纳税人期间，仍然适用3%简易征税的方式。因为有一定程度的利好，所以目前有不少管理人考虑这个方案。

第四、关于转让合伙份额是否需缴纳增值税的问题。通常来说，单纯转让合伙企业份额，类似于转让股权，是不需要缴纳增值税的。但是，在私募基金领域，对于有限合伙企业型私募基金，以转让合伙企业份额形式转让基金份额，是否需要缴纳增值税呢？只有发生了增值税应税行为，才会产生缴纳增值税的义务，除此以外还有非应税行为和免税行为。所以需要判断，转让基金份额是否属于增值税应税行为。根据财税[2016]36号规定附件1《营业税改征增值税试点实施办法》，金融商品转让属于增值税应税行为，其中包括转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动，且其他金融商品转让包括基金、信托、理财产品等各类资产管理产品和各种金融衍生品的转让。由此可见，在处理有限合伙份额转让时，如果对象是有限合伙型基金，涉及的增值税问题需要谨慎对待。

三、基金涉税规范及涉税争议

如前所述，私募基金有三种类型。对于契约型基金的所得税，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第八条规定，契约型私募基金无独立纳税主体资格，因此契约型私募基金投资的相关税收，由基金份额持有人承担、缴纳。增值税方面，根据《关于明确金融、房地产开发、教育辅助服务等增值税政策的通知》规定“资管产品运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品管理人为增值税纳税人”，因此契约型私募基金增值税纳税主体为私募基金管理人。同时根据《关于资管产品增值税有关问题的通知》，资管产品管理人运营资管产品过程（注：募集资金、收益及本金返还不属于运营过程）中发生的增值税应税行为，暂适用简易计税方法，按照3%的征收率缴纳增值税。契约型基金设计的增值税科目主要为以下三种：贷款服务、直接金融服务、金融商品转让服务。1、贷款服务，是指将资金贷与他人使用而取得利息收入的业务活动，包括贷款、资金拆借、资金占用等取得的收入。（利息收入）2、直接收费金融服务，是指为货币资金融通及其他金融业务提供相关服务并且收取费用的业务活动。（管理费收入）3、金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。（金融商品转让价差收入）所以，契约型私募基金发放贷款取得的利息收入、转让金融产品的价差收入，私募基金管理人应当缴纳增值税，税率为3%；转让股权收入、股息红利收入、银行存款收入不征收增值税。

公司制私募基金具有独立法人资格，作为独立的纳税主体纳税。公司制私募基金纳税依据主要为《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》，企业所得税税率为25%。私募基金收益类型主要包括以下几类：1、转让财产收入：未上市公司股权、证券、债权及其他财产；2、股息、红利等权益性投资收益：被投资的未上市公司分配的利润、上市公司分配的股息、红利等；3、利息收入：贷款利息、银行存款利息等股息、红利收入。根据《企业所得税法》第二十六条、《企业所得税实施条例》第八十三条规定，公司制私募取得的股息红利等收入为免税收入，免交企业所得税。须注意两点：一是必须是居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益；二是不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。转让财产收入、利息收入：缴纳企业所得税，税率25%。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》、《营业税改征增值税试点实施办法》及《销售服务、无形资产、不动产注释》的规定，公司制和有限合伙制私募基金缴纳的增值税收入主要为利息收入、股息红利收入、金融商品转让收入、股权转让收入。其中利息收入和金融商品转让收入征收增值税，税率为6%。股息红利收入、股权转让收入不征收增值税。

对于有限合伙型基金，根据《中华人民共和国合伙企业法》第六条规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。因此，有限合伙制私募不缴纳企业所得税，由各合伙人分别缴纳。增值税规定同公司型基金。

四、投资人涉税规范及涉税争议

公司制基金中，投资人为公司股东，所得税按自然人投资者和法人投资者区分：1、自然人投资者：根据《中华人民共和国个人所得税法》第二条、第三条之规定，利息、股息、红利所得，财产转让所得按照20%的税率缴纳个人所得税。2、法人投资者：根据《企业所得税法》第二十六条、《企业所得税实施条例》第八十三条规定，股息红利等收入为免税收入，免交企业所得税；转让财产收入按照25%的税率缴纳企业所得税。

有限合伙型基金中，根据《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》中《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》第四条规定，个人独资企业和合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以下损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。另，根据《关于调整个体工商户业主个人独资企业和合伙企业自然人投资者个人所得税费用扣除标准的通知》，自2011年9月1日起，合伙企业自然人投资者的费用扣除标准统一确定为42000元/年（3500元/月）。法人投资者：根据《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》规定的“先分后税”原则，交纳25%的企业所得税。

契约型私募基金投资人所得税税率及缴纳方式与公司型私募基金投资人相同。

以一咨询为例：有限合伙制的基金，2019年之前个人合伙人按20%交个税，现在3月底之前需要做个人所得税的汇算清缴，系统默认是按五级税率计算，具体如何操作？对此，北京市《关于促进股权投资基金业发展的意见》（京金融办[2009]5号）规定，合伙制股权基金中个人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”项目征收个人所得税，税率为20%。《天津市促进股权投资基金业发展办法》（津政发[2009]45号，已失效）规定，以有限合伙制设立的合伙制股权投资基金中，自然人有限合伙人，依据国家有关规定，按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”项目征收个人所得税，税率适用20%；自然人普通合伙人，既执行合伙业务又为基金的出资人的，取得的所得能划分清楚时，对其中的投资收益或股权转让收益部分，税率适用20%；合伙人是法人和其他组织的，按有关政策规定缴纳企业所得税。《上海市金融服务办公室、上海市工商行政管理局、上海市国家税务局、上海市地方税务局关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》（沪金融办通[2008]3号）规定，执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。宁波市的操作实践中，股权投资、投资管理合伙企业的有限合伙人个人所得税按20%税率征收；普通合伙人的个人所得税方面，股息红利按照20%征收，股权转让所得按照5-35%五级超额累进征收。

对于以上问题，需要注意的是，从个人所得税的立法上，从未明确规定合伙企业的自然人合伙人所取得非股息红利所得按20%征收个人所得税，按照规定，个人所得税使用5%～35%的超额累进税率制，只是此前各地有不同的政策。根据《关于创业投资企业个人合伙人所得税政策问题的通知》（财税〔2019〕8号），财政部和税务总局最新的规定是，创投企业可以选择按单一投资基金核算或者按创投企业年度所得整体核算两种方式之一，对其个人合伙人来源于创投企业的所得计算个人所得税应纳税额。创投企业选择按单一投资基金核算的，其个人合伙人从该基金应分得的股权转让所得和股息红利所得，按照20%税率计算缴纳个人所得税。创投企业选择按年度所得整体核算的，其个人合伙人应从创投企业取得的所得，按照“经营所得”项目、5%-35%的超额累进税率计算缴纳个人所得税。在上述新规定的背景下，如果投资人项目投资在2019年之前、项目处置在2019年之后，这种情况下，投资人可能希望仍适用20%的税率。

另外一个问题是，股息、红利免税，企业法人能否穿透的问题。众所周知，公司对公司进行直接投资，股东从被投资公司中取得的股息红利，在符合条件的情况下可以免税。如果公司投资合伙企业、合伙企业再投资目标公司，这种情况下，合伙企业从目标公司取得的股息红利再通过先分后税返还到股东公司，股东公司是否能享受免税优惠？这个问题一直都存在争议。有观点提出，由于投资已被有限合伙截断，股东公司不能够享受税收优惠。另外有观点提出，应该穿透审查，因为在以上结构中，有限合伙虽然是一个组织体，但它不属于所得税概念上的纳税主体。认同第二种观点，但实践中这个问题仍未得到解决。

还有一个问题，不进行分配，投资人是否无需纳税？在公司型基金中，如果公司不进行分配，投资人的确无需纳税。但在合伙型基金中，即使不进行分配，投资人也需要纳税。这个问题早在2008年、甚至更早之前的规定中已经明确——根据《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号）第二条规定，合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税；第三条的规定，合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。具体应纳税所得额的计算按照《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税〔2000〕91号）及《财政部、国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》（财税〔2008〕65号）的有关规定执行。前款所称生产经营所得和其他所得，包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润）。因此，即使投资人通过有限合伙企业取得的收益在当年度没有分回，也需要将有限合伙企业归属于投资人的留存利润缴纳企业所得税。对于契约型基金来说，管理人对投资产品进行处置之后，所得款项正常情况下归集在托管账户。基金财产不属于管理人所有，它不存在主体，也就不发生所得税，在分配到投资人之后才会产生所得税。那是不是说未分配之前投资人都不需要纳税呢？这就需要考虑纳税义务发生时点的问题。从1998年和2002年的规定来看，基金取得收入的时候，付款方已经进行了代扣代缴，所以基金无需再次代扣代缴，可以直接分配给投资人；付款方如果未进行代扣代缴，基金在分配给投资人的时候还是需要代扣代缴个税。从这个角度来看，即使基金投资所得未进行分配，仍然留存在托管账户上，也不能理解为无需缴税。

五、其他第三方涉税规范及涉税争议

在基金投资中经常会有担保方的存在，第三方承担担保义务，也就是进行相应支付之后，虽然有权向债务人追偿，但在未能全额追偿的情况下，担保方能否就承担担保责任所产生的支出主张税前扣除？这个问题主要涉及到增值税和所得税。

回到最开始提到的案例争议焦点，主要是北京无限点乐科技有限公司的投资案例，主要涉及增资和回购的交易结构。第一个争议焦点是，本案究竟属于新增资本认购纠纷还是“名股实债”的借款合同纠纷？这就涉及在两种情况下，相关款项的性质不同会对有关税负造成影响。第二个争议焦点，协议约定的被告（李某、梁某和王某）应向三原告（三家投资公司）承担回购股份的义务的条件是否已经成就？如果成就，则回购股份的本金及违约金应如何计算？在此应重点关注，假设承担回购义务条件已成就情况下，回购股份的本金及违约金的计算，同样会涉及到纳税的问题。第三个争议焦点，案涉协议约定被告点乐公司应对被告李某、梁某、王某的回购义务承担连带保证担保责任的约定是否有效？效力问题暂且不过多陈述。第四个争议焦点，被告标的公司是否应按《投资协议》的约定向三原告支付违约金？仍然涉及违约金的税收问题。

接下来看法院判决：1、在本判决生效之日起十日内，被告李某、梁某、王某共同支付原告广发信德投资管理有限公司股权转让款；2、在本判决生效之日起十日内，被告李某、梁某、王某共同支付原告珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）股权转让款；3、在本判决生效之日起十日内，被告李某、梁某、王某共同支付原告新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）股权转让款；4、在本判决生效之日起十日内，被告李某、梁某、王某共同支付原告广发信德投资管理有限公司迟延履行回购义务之违约金；5、在本判决生效之日起十日内，被告李某、梁某、王某共同支付原告珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）迟延履行回购义务之违约金；6、在本判决生效之日起十日内，被告李某、梁某、王某共同支付原告新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）迟延履行回购义务之违约金；7、被告北京无限点乐科技有限公司就被告李某、梁某、王某承担的上述第一至第六项判决确定的股权转让款、违约金不能清偿部分二分之一的金额向原告广发信德投资管理有限公司、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）、新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）承担补充赔偿责任。

从前三项判决可以看出，法院认定本案各方之间是股权投资法律关系。第四至六项判决涉及违约金，第七项判决涉及补充赔偿责任，因为法院认定本案中担保协议无效，所以担保人不承担担保责任，而承担补充赔偿责任。

本案第一个问题，溢价增资情况下是否会产生纳税问题？在这种情况下，原股东是不需要承担纳税义务的，因为溢价增资是投资行为，而非交易行为，增资主体对目标公司进行了投资，而没有把相应权益直接转移给原股东。除此以外，如果以股权转让的方式，原股东往往倾向平价交易，所以不产生个税。并且，原股东还可能向税务机关说明原因，证明上述股权转让是融资行为，实质上是对投资方的让与担保。以上做法背后的原因就在于纳税调整。

《个人所得税法（2018）》第八条规定，有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：1、个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额，且无正当理由；2、居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配；3、个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。

投资人对目标公司进行增资，如果是溢价增资，需要考虑原股东的个人所得税问题。如果不以增资形式，而是以股权评价转让形式进行投资，也需要考虑个人所得税的问题。如果股权转让作价明显偏低，转让对价容易受到质疑。所以总的来看，投资行为本身也会涉及税负问题。

另外，投资自然会涉及收益回报（利息）。例如，投资人对目标公司进行了股权投资，目标公司通过协议方式安排第三人每个季度向投资人支付回款，这个回款的入账和税前扣除都会涉及到发票的问题。在此情形中，取得款项的主体和基金管理人如何处理这一事项，我们在其他场合已经介绍过，此处不过多展开。需要注意的是，如果付款对象是自然人，付款方必须格外关注代扣代缴义务，尤其是类似上述安排第三方代付的情况，因为目前已经发生此类税务稽查案例，所以特别提醒大家注意。

本案中，法院判决被投资方履行回购义务并支付违约金，回购款和违约金都将涉及所得税问题。《企业所得税法实施条例》第二十二条规定，企业所得税法第六条第（九）项所称其他收入，是指企业取得的除企业所得税法第六条第（一）项至第（八）项规定的收入外的其他收入，包括企业资产溢余收入、逾期未退包装物押金收入、确实无法偿付的应付款项、已作坏账损失处理后又收回的应收款项、债务重组收入、补贴收入、违约金收入、汇兑收益等。关于违约金是否需要缴纳增值税的问题，《增值税暂行条例》第六条规定，计算增值税的销售额是纳税人销售货物或者应税劳务向购买方收取的全部价款和价外费用，但是不包括收取的销项税额。《增值税暂行条例实施细则》第十二条规定，上述条例第六条第一款所称价外费用，包括价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、包装费、包装物租金、储备费、优质费、运输装卸费以及其他各种性质的价外收费。

也就是说，违约金作为价外费用，是否产生增值税税负，需要关注该价外费用的“本体”，根据不同情况进一步确定。从股权转让和回购的性质上来看，交易本身没有增值税应税行为，因此违约金作为该交易的价外费用，也不产生增值税税负。

另外，关于企业资产损失所得税税前扣除的问题，《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家税务总局公告2011年第25号）第二条、第三条规定，本办法所称资产是指企业拥有或者控制的、用于经营管理活动相关的资产，包括现金、银行存款、应收及预付款项（包括应收票据、各类垫款、企业之间往来款项）等货币性资产，存货、固定资产、无形资产、在建工程、生产性生物资产等非货币性资产，以及债权性投资和股权（权益）性投资。准予在企业所得税税前扣除的资产损失，是指企业在实际处置、转让上述资产过程中发生的合理损失（以下简称实际资产损失），以及企业虽未实际处置、转让上述资产，但符合《通知》和本办法规定条件计算确认的损失。

也就是说，资产损失必须与企业经验管理活动相关，才符合税前扣除条件。关于承担补充赔偿责任所支付的款项是否能税前扣除的问题，可参见的规定包括：《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》第四十四条规定，企业对外提供与本企业生产经营活动有关的担保，因被担保人不能按期偿还债务而承担连带责任，经追索，被担保人无偿还能力，对无法追回的金额，比照本办法规定的应收款项损失进行处理。与本企业生产经营活动有关的担保是指企业对外提供的与本企业应税收入、投资、融资、材料采购、产品销售等生产经营活动相关的担保。第四十五条规定，企业按独立交易原则向关联企业转让资产而发生的损失，或向关联企业提供借款、担保而形成的债权损失，准予扣除，但企业应作专项说明，同时出具中介机构出具的专项报告及其相关的证明材料。

另一方面，如果本案的名股实债结构被认定为债权投资，被投资方承担还本付息义务，投资方收回本金，不会发生税收问题。利息方面，假设收到的利息超过36%的上限，即使超过部分作为违法所得，也仍然具有可税性，需要支付相应的增值税和所得税。

担保义务方面，由于担保人是代债务人偿付，最终对债务人有追偿权，在这种情况下，是否需要缴纳增值税？如果需要缴税，在债务人与担保人之间没有发生商品/劳务交易的情况下，担保人代债务人偿付债务，债权人应该向债务人还是担保人开具发票？根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家税务总局公告2011年第25号）第四十四条规定，企业对外提供与本企业生产经营活动有关的担保，因被担保人不能按期偿还债务而承担连带责任，经追索，被担保人无偿还能力，对无法追回的金额，比照本办法规定的应收款项损失进行处理。与本企业生产经营活动有关的担保是指企业对外提供的与本企业应税收入、投资、融资、材料采购、产品销售等生产经营活动相关的担保。根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家税务总局公告2011年第25号）第四十五条规定，企业按独立交易原则向关联企业转让资产而发生的损失，或向关联企业提供借款、担保而形成的债权损失，准予扣除，但企业应作专项说明，同时出具中介机构出具的专项报告及其相关的证明材料。根据上述规定，担保人代为清偿的款项如果最终无法追偿，财务上可以作为应收账款的损失处理，可以考虑作为损失在所得税前扣除。但同时需要注意到，《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家税务总局公告2011年第25号）第四十六条规定，企业发生非经营活动的债权，不得作为损失在税前扣除。当然，当担保不一定与经营活动直接相关时，只要与关联企业有关，并且符合独立交易原则，仍然可以依据上述第四十五条的规定进行税前扣除。

还有另外一种情况，担保人的担保义务被否定，仅承担补充赔偿责任的情况下，债权人取得补充赔偿的款项，是否属于价外费用，是否需要缴纳增值税。此处涉及增值税纳税义务人和应税行为的判断问题。我个人的初步判断是，在补充赔偿责任情形下，这不属于增值税的应税行为，不属于增值税价外费用，不产生纳税义务。

需要注意的是，第一，违法行为形成的收入，同样具有可税性；第二，增值税的应税行为所取得价格之外的款项，包括违约金、补偿金、赔偿金等，都会产生增值税的应税义务。判断应税义务的前提条件就是是否存在增值税纳税人、应税行为、以及增值税对应的“价”。如果不满足上述三个条件，则不一定产生增值税纳税义务；第三，发票开具问题，支付款项的主体并不必然是发票开具的对象。

关于永续债券，又称无期债券，是非金融企业（发行人）在银行间债券市场注册发行的“无固定期限、内含发行人赎回权”的债券。实质上，永续债更像一个股权。根据《永续债相关会计处理的规定》，对于属于权益工具投资的永续债，持有方应当按照第22号准则的规定将其分类为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产，或可供出售金融资产（权益工具投资）等，符合第22号准则有关规定的还应当分拆相关的嵌入衍生工具。对于属于债务工具投资的永续债，持有方应当按照第22号准则规定将其分类为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产，或可供出售金融资产（债务工具投资）。根据《财政部 税务总局关于永续债企业所得税政策问题的公告》（财政部 税务总局公告2019年第64号）规定，一、企业发行的永续债，可以适用股息、红利企业所得税政策，即：投资方取得的永续债利息收入属于股息、红利性质，按照现行企业所得税政策相关规定进行处理，其中，发行方和投资方均为居民企业的，永续债利息收入可以适用企业所得税法规定的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益免征企业所得税规定；同时发行方支付的永续债利息支出不得在企业所得税税前扣除。二、企业发行符合规定条件的永续债，也可以按照债券利息适用企业所得税政策，即：发行方支付的永续债利息支出准予在其企业所得税税前扣除；投资方取得的永续债利息收入应当依法纳税。上述所称符合规定条件的永续债，是指符合下列条件中5条（含）以上的永续债：（1）被投资企业对该项投资具有还本义务；（2）有明确约定的利率和付息频率；（3）有一定的投资期限；（4）投资方对被投资企业净资产不拥有所有权；（5）投资方不参与被投资企业日常生产经营活动；（6）被投资企业可以赎回，或满足特定条件后可以赎回；（7）被投资企业将该项投资计入负债；（8）该项投资不承担被投资企业股东同等的经营风险；（9）该项投资的清偿顺序位于被投资企业股东持有的股份之前。

关于基金涉及的免税问题，简要分析一些争议事项。《财政部、国家税务总局关于证券投资基金税收问题的通知》（财税[1998]55号）第三项规定，对基金从证券市场中取得的收入，包括买卖股票、债券的差价收入，股票的股息、红利收入，债券的利息收入以及其他收入，暂不征收企业所得税。《财政部、国家税务总局关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》（财税[2002]128号）第二项规定，对基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，在2003年底前暂免征收企业所得税。《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》（财税[2008]1号）第二项规定，1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入，包括买卖股票、债券的差价收入，股权的股息、红利收入，债券的利息收入及其他收入，暂不征收企业所得税。2、对投资者从证券投资基金分配中取得的收入，暂不征收企业所得税。3、对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，暂不征收企业所得税。上述三项规定都是在私募基金适用《证券投资基金法》前颁布实施的。那么私募基金能否享受上述税收优惠，实践中存在争议。此前在辽宁地税官网上的一则问答：“根据《财政部、国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》（财税〔2008〕1号）第二条的规定，对证券投资基金从证券市场中取得的收入，包括股票买卖、债券的差价收入、股权的股息、红利收入、债券的利息收入及其他收入，暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入，暂不征收企业所得税。对债券投资基金管理人运用基金买卖投票、债券的差价收入，暂不征收企业所得税。私募基金不属于上述文件规定的范围，因此，不得享受上述企业所得税优惠政策。”很多地方都认为，私募基金不能享受上述税收优惠。应当平等地对待公募基金和私募基金，争取使私募基金也享受上述税收优惠待遇。在上述文件制定时，由于市场上私募基金较少，主要针对公募基金；针对当前的行业情况，是否应对相关政策进行修订和更新，允许私募同等适用？

      （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协基金业务研究委员会

执笔：李凌雯    上海市协力律师事务所