关键词：职业放贷人 规制 定义 认定标准

       民间借贷作为我国多层次金融体系的一部分，在有效缓解“融资难”问题上发挥了重要作用。《民间借贷司法解释》的出台，为民间借贷活动的规范化运行提供了更为充分的法律保障，具有重要意义。但随着民间借贷活动的愈发热烈，“职业放贷人”这一“新生事物”逐渐形成。

       职业放贷人本身并不是一个法律概念，曾经有人称之为“专业放贷人” ¹，在我国的法律法规中对于职业放贷人以及职业放贷人的民间借贷问题也一直未有明确法律规制。2019 年 11 月 14 日，最高人民法院印发的《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称 “《九民会议纪要》”）第 53 条 ²对该问题做了相应规定，这是在最高人民法院的规范性司法文件中第一次确认了职业放贷人的概念同时 对职业放贷人的行为后果予以了明确。

       但对于什么是职业放贷人、职业放贷人的概念或认定标准是什么、谁有权认定职业放贷人、认定成职业放贷人后其之前所进行的民间借 贷行为如何处理以及结合正在制定的《放贷人条例》其如何与现行司法实践相衔接等一些列问题仍有待进一步探讨。

       一、对职业放贷人的法律规制的历史演变

      （一 ） 《民间借贷司法解释》出台之前对职业放贷人的规制  

       在我国，民间借贷历史悠久，可谓亘古不衰。改革开放以来，随着社会经济的不断发展，个人、企业对资金的需求进一步加大，导致“融资难”的问题长期未得到解决。因此，在民间从事放贷业务并以此为业的现象长期存在并持续发展，近几年来达到疯狂。针对民间借贷的法律规制，相关方面一直都从不同的角度进行治理。针对职业放贷人 ³的处理，一些部门也进行了有益的探索。

       从刑事角度来说，一些地方公安机关、检察院也曾经以非法经营罪予以追究，但最终由于法无明文规定大部分案件未能入罪（个别案例除外）。

       从行政角度来说，虽然《中华人民共和国银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》明文规定，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款 业务的机构或以发放贷款为日常业务活动，但是由于金融监督机构力量的不足、执法力度不够，调查取证难，很少甚至根本就没有对此种行为进行取缔。

       从民事角度来讲，由于理论的争执、认定标准的不统一，人民法院对民间借贷的处理上往往强调利息的合法性，而忽视职业放贷人造成的合同效力问题。

       （二 ） 《民间借贷司法解释》出台之后对职业放贷人的规制

        1. 从司法实践角度对职业放贷人的规制

       从总体来看，最高院《民间借贷司法解释》出台后，改变以往企业之间借款无效“一刀切”的做法 ⁴。民间借贷得到规范化发展。但也有一部分企业尤其是资产管理公司认为该司法解释的出台即“允许” 企业进行民间借贷活动，于是在未获得国家相关主管部门批准放贷的 情况下就搞起了所谓的“新金融”行业，大肆发展民间借贷。由此导致 非法吸收公众存款、集资诈骗等案件频发。威胁社会稳定。针对这种 情况，一些地方也纷纷作出了各具特色的努力。如浙江六部门 2018年 11 月 16 日联合下发的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》5（浙高法〔2018〕192 号）；江苏省高级人民法院于 2019 年 5 月 17 日发布的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》；，河南省高级人民法院于 2019 年 7月 30 日印发的《关于加强职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》的通知 》，该两份省高级人民法院的规范文件均确定了民间借贷合同因职业放贷无效。

       个案来看，针对以放贷为业而签订的借贷合同是否有效，实践 中存在较大争议。在《最高人民法院<民间借贷司法解释理解与适用>》 ⁶中，对于以放贷为业是否导致无效存在两种观点：一种观点认为，在目前法律和行政法规尚不明确的情况下，应遵行法无明文规定不禁止的原则予以判断。对职业放贷人非法集资、吸收公众存款对外放贷，严重损害社会公共利益和管理秩序的，涉嫌刑事犯罪宜由刑法予以规范；如果其民间借贷活动仅涉及行政违法，不涉及严重侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序的，司法上不宜作简单的无效处理。另一种观点认为，已经明确提出企业从事经常性放贷业务签订的民间借贷合同应当认定无效。理由是：企业以借款、放贷为业，具有经常性、经营性、对象不特定性，以放贷为主要业务、以此收入为主要来源、则可能导致该企业的性质发生变化，严重扰乱金融市场，扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱…，这种行为损害了社会公共利益，必须对从事经常性放贷业务从效力上作否定性评价。该书同意第二种观点。当然，对于在事实上如何认定的问题，该书也认为存在相当的难度。司法实践中亦存在裁判标准不统一的情况。 最高院在大连高金公司案 ⁷ 中认 为该合同无效，但在其他大多数案件中有认为合同有效，裁判方向存在摇摆。

       笔者以“职业放贷人”为关键词在中国裁判文书网进行了检索，发 现截止 2020 年 3 月 26 日共计 8140 份裁判文书（下列数据来源于中国裁判文书网）。

       以案件性质分类

类型	民事	刑事	行政	执行
数量	7928	32	8	95

       

       以法院层级分类

       

       以审判时间分类

       

       以地域分类（各省排名靠前的）

       

       从检索情况看，民事案件中合同、民间借贷案件占 90%以上，从法院层级看，一审法院占比近 60%，从地域看，高级法院已经出台相关规范文件的省份案件较多，尤以江苏为最；从时间看，主要集中在2019 年，占比 85.8%。上述数据表明，越来越多的案件涉及“职业放贷人”的认定问题，尤其是在 2019 年第九次全国民事审判会议后。笔者对最高人民法院截止 2020 年 3 月 26 日公布的与职业放贷人有关的35 份裁判文书进行分析汇总，结果如下：

       全部 35 件案件，再审案件 34 件，二审案件 1 件，其中 2019 年裁定判决的 33 件。再审申请人以出借人系职业放贷人为由申请再审，其中出借人为个人的 34 件，单位的 1 件。但是最高人民法院对该 35 件案件均未认定职业放贷人，其中 13 件未说明任何理由，另外 12 件案件不采纳的主要理由归纳为以下五点：一是证据不充分；不足以证实出借人出借款项的行为具有经常性、反复性和营业性的特点、也不足以证实出借人系向社会不特定对象出借款项，从事非法金融业务活动；二是一、二审审理期间，对职业放贷人认定未形成较为统一的标准；三是出借人有固定职业，不是以放贷为业；四是证据只显示当事人姓名，未显示当事人的其他身份信息，亦未显示案件的其他具体情况，在无其他证据佐证的情况下，亦无法充分证明出借人是职业放贷人；五是没有提供相关有权机关对于出借人职业放贷人身份认定的证据。

       由此可见，通过民事诉讼的司法途径，依托现有法律法规，法院无法准确认定职业放贷人。

       2. 从行政管理角度对职业放贷人的规范

       2018 年 4 月 16 日，中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为、维护经济金融秩序有关事项》的通知[银保监发〔2018〕10 号]（以下简称 “（2018）10 号文”），该通知认为，近年来，民间借贷发展迅速，以暴力催收为主要表现特征的非法活动愈演愈烈，严重扰乱了经济金融秩序和社会秩序。各有关方面要充分认识规范民间借贷行为的必要性和暴力催收的社会危害性，从贯彻落实全面依法治国基本方略、维护经济金融秩序、保持经济和社会稳定的高度出发，认真抓好相关工作。进一步规范民间借贷行为，引导民间资金健康有序流动，对相关非法行为进行严厉打击，净化社会环境，维护经济金融秩序和社会稳定。该通知明确，严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范， 未经有权机关依法批准，任 何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以 发放贷款为日常业务活动。该通知还明确规定，民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。 民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。民间借贷发生纠纷，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18 号）处理。该通知的出台，对于民间借贷的范围进行了很大程度的限缩，但是，该规定没有对非自有资金放贷、职业放贷进行定性，银保监会和公安部门 并未对职业放贷问题开展调查处理，在社会上未能起到规范民间借贷的作用。

       3. 从刑事角度明确规定职业放贷入刑

       最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年7月23日印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《非法放贷意见》”）的通知，自 2019 年10月21日起施行。《非法放贷意见》规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经 营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的 规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特 定对象发放贷款”，是指 2 年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金 10 次以上。该意见虽然没有明确界定非法放贷人为职业放贷人，但社会公众普遍认为职业放贷人的概念已经在该意见中得到一定的阐述，并且认定标准也较明晰。该意见没有法律  追溯力，对于之前已经发生的行为不以犯罪论处。相对于过去已经发生的职业放贷来讲，想通过公安机关对之前已经发生的职业放贷行为进行调查并取得证据是非常困难的。

       （三 ） 《九民会议纪要》对职业放贷人的提炼

        1 、 “ 职业放贷人 ” 名称正式成为法律用语

       最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥在 2019 年 7 月 3 日的《全国法院民商事审判工作会议上的讲话》中谈到相关问题时指出 “要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人，依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效”，至此，“职业放贷人”这一说法正 式被官方所认同“职业放贷人”由模糊变得清晰，并在后续的文件正式成为法律用语。

        2 、《九民会议纪要》关于职业放贷人的概念仍过于原则，缺乏实 操性

       《九民会议纪要》第 53 条对职业放贷人的概念作了较为明确具体的规定，但是笔者认为该定义仍不完整，仍有必要结合实务进行完善。

       该条共分为三个层次对职业放贷人进行规定，第一个层次是对主体的限定，即职业放贷人认定的范围限定于未依法取得放贷资格的法人、非法人组织或者自然人，对于已经取得放贷资格的法人如小贷公司，不在此限。非法人组织和自然人，以及未取得放贷资格的法人，不得以民间借贷为业，否则容易构成职业放贷人。对于法人，其有条件可以获得放贷资格，但对于非法人组织及个人，现行法律并未为其提供获得放贷资格的途径，在无法为其放贷行为的合法性找到背书之前，其放贷行为便始终处于监管的灰色地带，不利于交易的安全与效率。该规定将“未取得放贷资格”作为认定构成职业放贷人的前置条件，潜台词即是职业放贷应有行政机关认定、监管，即行政监管是前提，司法认定是辅助。这本身即蕴含着行政监管作为预防职业放贷人第一 道防线的作用。结合中国特殊的体制机制，极易成为实践中司法机关与行政机关相互推诿的着力点。

       第二个层次是强调行为的方式即动机，即“一定期间内”“多次”、 “有偿”。关于这一点，实践中争议较大，对于为何“一定期间内”“多次”、“有偿”需要具体的标准予以把握，是原则性综合性把握还是要具体数据支撑，如果是综合性把握，又该如何防止法官滥用自由裁量权？

       第三个层次是授权地方法院制定具体标准，《九民会议纪要》规定，民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。这样的规定，符合我国地域辽阔、经济发展不平衡的现状，但更充满了不确定性，据笔者了解，很多法院由于高院未制定相关标准而以此为由不对  职业放贷人进行认定。

       因此，总体上来讲，虽然《九民会议纪要》第 53 条对职业放贷人作了规定，但囿于原则化的规定及相关配套制度的缺失，该条款目前仍处于“休眠”状态，在实践中尚未发挥其应有的作用。

 

       二、民商区分视野下职业放贷人的定义及特征探析

       职业放贷人概念的提炼得益于日益发展的民间借贷的实际情况，但“职业放贷人”由民间俗称上升为法定概念，无论是在理论上还是司法实践中均缺乏深入的探讨，其内涵和外延亦存在模糊的地带。这对于运用法律手段规范治理以职业放贷人为重点的民间借贷十分不利。 因此，对职业放贷人概念的探析便成为一切问题的根本。

       需要强调的是，对职业放贷人的定义，需要确定一个前提，那就是要区分民事民间借贷和商事民间借贷的不同，职业放贷人放贷的经营性与民事民间借贷的偶发性、互助性具有本质的不同。对于民事民间借贷，由于其资金少，期限短，风险传导相对较小，在法律对社会经济生活的适度容忍范围之内。因此，对于民事民间借贷，无需施加以商事民间借贷的监管义务。职业放贷人作为商事民间借贷的主要参与者，作为民间金融的重要力量，有必要参照对金融机构监管的有关  规定对其进行适当的监管。在这个背景下，探讨职业放贷人的概念及特征，更具理论意义与现实意义。

       对于职业放贷人的概念，江苏、河南和最高院出台的文件中均对其做了规定。如《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见》（试行）规定，职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重 要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。河南省高级人民法院《关于加强职业放贷人审查工作的指导意见》（试行） 规定，未经有权机关依法批准，法人、非法人组织或者自然人在一定 期间内多次从事与发放贷款业务相同或类似的民间借贷行为的，一般 应认定为职业放贷人。对虽非同一出借人起诉的案件，如果该出借人 与其他出借人之间具有关联关系，且符合上述行为特征，也应认定为 职业放贷人。《九民会议纪要》第 53 条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。

       笔者认为，通过对职业放贷人的规制过程的回顾以及对比上述三个规范性文件对职业放贷人的定义，可以比较清楚地看出， 职业放贷人主要有以下六大特征： 一是从主体上看，既包括个人，也包含法人 、非法人组织。这里的个人，即包含本人，也包含本人的其他关联人（实际发放贷款人）；这里的法人，既包含法人本单位，也包含法 人的母公司及控股子公司甚至可能关联的其他公司。 二是从对象上看， 应 当针对不特定的多数人。如放贷行为针对特定的主体多次反复的借贷，虽然也谋取利益，但由于人员单一，具有一定的互助性质，应不能认定为职业放贷人； 三是从违法性看，为未经有权机关依法批准，未 取得放贷资格。放贷行为本身是特许经营行为，应该受到《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规的约束； 四是 从程度上看，具有多次性、反复性； 五是从时间上看，具有长期性； 六是从目的看，具有营利性。以放贷谋取高额利息是职业放贷人的目的所在，一般很少是自有资金，大量通过集资、银行转贷、赚取利差。

       结合上述特征的提炼，我们可以给职业放贷人描画出一幅初步的  “画像”，也可称之为概念。概而言之 ，职业放贷人是指未经有权机关 依法批准，未取得放贷资格、以营利为目的，由自己或者通过关联人 在一定期间内多次、反复、有偿地向不特定的多人出借数额较大的资金并以此为业的的法人、非法人组织或者自然人。

 

       三、职业放贷人的规范化治理

       对于职业放贷人的规范化治理，一方面关系到民间借贷市场的稳定与发展，事关中小企业“融资难”问题的缓解；另一方面，民间借贷作为我国以银行为 主的金融市场的有益补充，在丰富多层次金融市场的同时，亦存在着引发 “套路贷”、“暴力催收”、“非法集资”等诸多社会问题。如何平稳的对其进行规制，引导其朝着健康的方向发展，聚集民间金融力量助力实体经济发展，考验着各方的智慧。这其中，单靠司法系统的努力是远远不够的，还必须与立法部门、行政部门协同，形成系统化的解决思路。加大宣传力度，凝聚规制职业放贷人的共识，形成合力，为规制职业放贷人营造一个有利的社会环境。

      （一）从司法实践角度看，现实的需求亟需出台职业放贷人认定 标准

       对于职业放贷人，实务中最大的问题在于认定标准如何掌握，是根据法院案件的数量还是其从事放贷的次数？是根据放贷对象的人 数还是放贷的金额？或者是盈利的规模？由于没有统一标准，即使有些高院出台了标准，也未改变职业放贷人认定难的现状。

       通过对案件的简单的统计分析，笔者不难看出，最高人民法院对 于职业放贷人的认定慎之又慎，即使 2019 年九民会议召开，对职业放贷人的认定标准进行了相关阐述，但最高人民法院在 2019 年处理的 33 件案件均未采信。笔者也不否认再审申请人向法院所提证据可能确实存在不充分的问题，但反之说明，最高人民法院在职业放贷人认定上自己本身无标准，比如以没有提供相关有权机关对于出借人职业放贷人身份认定的证据而驳回，这种身份认定的法律依据在哪里？ 还有，大部分案件都是个人出借，数额从几百万都数千万甚至还有上亿元的资金出借，最高人民法院仍然不审查资金来源，不轻易认定职业放贷人，再有，有的案件当事人已经提供了出借人起诉的 20 多份裁判文书，但仍然不构成职业放贷。 “一方面某个案件是否系职业放贷相关事实难以查证,仅凭统计人员的主观认定:另一方面,由于不同 的人对于职业放贷的认定存在标准不一的问题,导致两级法院的法官 对于职业放贷的认定均持谨慎态度,不能轻易认定职业放贷” ⁸。通过对最高人民法院已经公布案例的分析，充分说明，制定认定标准对于涉及职业放贷人案件的正确统一审判已经迫在眉睫。笔者认为，职业放贷人认定，个人和单位既有共同的标准，又有区别：

       1 、从共同标准来看：

      （1）  在一定时期内在同一法院或同一地区法院所涉及案件数量可以作为评定标准之一，这是法院在处理案件时无论是当事人还是法院比较容易获取到的证据，在实务中，当事人通过法院裁判文书网查询的案件，有可能受到发布时间的限制，有可能因调解结案不予公开、  有可能未结案等原因，无法完整举证法院处理的涉及职业放贷人案件的数量，因此，不管当事人请求与否，人民法院均应当通过法院的综合系统查询与出借人有关的所有案件数量，从案件的种类上，包括但不限于诉讼（已结案和未结案）、仲裁、执行（含公证债权文书、仲裁裁决）案件；从案件范围上，包括但不限于本院以及地区中院范围内的案件，从诉讼案件性质上，还应当不限于民间借贷案件，还应当包括名为投资实为借贷、名为房屋买卖实为借贷、名股实债、名为融资租赁实为借贷等以其他名义出借资金的案件。

       对于法院处理的案件数量标准问题，笔者认为，既要有一定的量但又不能要求太高，毕竟，作为出借人不可能全部通过法院诉讼途径  实现债权，绝大部分债权或已经通过私力救济途径实现。最高人民法  院（2017）最高法民终 647 号案件中，最高人民法院以大连市中级人民法院在 2013、2014、2015 年四份不同的以高金公司为原告、不同主体为被告的民间借贷案件作为证据，认定高金公司的借贷为职业放贷。该案说明以法院审理案件的数量作为认定标准同时也需要结合其  他因素，如浙江省高院的《会议纪要》就以案件数量作基础，同时考  虑到案件涉及的标的额以及案件中的其他特殊情形，这种认定标准不  至于单一而被一刀切，符合中国国情。

      （2） 在一定时期内出借资金超过一定次数。最高人民法院民一庭认为，根据《非法放贷意见》中确定的 2 年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金 10 次以上的意见，民事案件中认定职业放贷人不能少于该意见中明确的次数 ⁹。按照此观点， 当事人主张出借人为职业放贷人就必须向法院提供对方放贷次数的证据，哪怕少一次也可能不被认定为职业放贷，但是根据最高人民法院（2017）最高法民终 647 号案件可以明确的看出，在民事案件中， 贷款的次数的要求并不绝对，而是要结合案情来分析确定，特别是结合案件中的利率、金额等等综合认定，否则，将绝对的次数作为认定标准将会成为认定职业放贷人的障碍。当然，法院在审查职业放贷人案件时，可以依据案件的情况，根据当事人的申请，要求出借人提供资金来源、提供其开户行一定期间的银行流水信息，从而确定其是否存在多次向多人放贷的情形。在根据具体放贷次数来认定职业放贷人时，结合借款金额、借款利率、借款规模等因素可以在 2 年 10 次的基础上进行适当浮动。

      （3） 在一定时期出借资金数额较大。根据（2018）10 号文的意见，一般民间借贷案件应当以自有资金出借，那么作为出借人出借的  资金应当量力而行，而不应当再通过向他人借款、集资等方式。因此，  在考虑笔者关于案件数量以及出借次数问题时，仍应当结合借贷的金  额考量，当个人的借款数额超过其本身的经济能力、当企业的出借数  额大量超过自身的注册资本，当出借人委托他人转账等情况时，法院  应当要求出借人提供资金来源的证据，而不应把举证责任分配给借款  人或者保证人。

     （4） 出借的对象为不特定的多人。这也是区分职业放贷与一般民间借贷的主要标准。职业放贷人为赚钱高额利润，一般放贷的对象是急需资金用途的不特定的对象，从事职业放贷，一般会以不同的方式对外拉拢业务，有的甚至还会让中介介绍业务。但是对于一般民间借贷，其主要是在自己的亲友、朋友圈内，由于熟识、信任、帮助等原因提供资金便利，与职业放贷存在根本区别。那么如何区分呢？笔者认为，主要应从出借人与借款人是否有亲戚、同事、朋友、老乡关系、是否在同一辖区、是否有中介、是否长期借款等因素考量。

     （5） 职业放贷的目的是为了赚取高额利息。出借人通常会在合同中约定高于银行同期贷款利率的利息，有的直接突破 24%高利，有的会收取各种名义的费用，如服务费、咨询费、中介费，会提前收取利息特别是砍头息，这些均是认定是否有偿和营利的标准。

     （6） 专业性。由于是职业放贷，出借人对于合同条款的熟悉程度以及合同内容的设置通常具有极强的专业性质，比如合同是固定的格式合同，最重视的是利率以及违约条款，最强调的是逾期的处罚，一般均有按照年份和月份编成的先后顺序的合同编号，这种编号是出借人对外放款次数的最好证明。因此，对于具有合同编号的固定模板的借款合同或者借条应当引起重视，可以作为职业放贷的一个参考因素。有的当事人还通过公证的方式出借资金，以便于直接申请执行， 这时，调取公证债权文书也是一个认定职业放贷的办法。

       2 、个性标准

      （1）  个人作为职业放贷人的个性标准。

       首先，对于个人来说，我国尚未允许个人从事放贷，因此，只要是个人符合上述共性标准出借资金但又未经过有权部门批准的，肯定是无放贷资格的。

       其次，个人以放贷为业，并不要求个人没有其他职业，而是以放 贷为主业，以放贷收入作为主要经济来源。比如一个有固定工作的工人，每月工资收入 5000 元，但其从事职业放贷，每月利息收入数万元，这种情况已经改变了他生活的主要来源。

       再次，个人的关联人出借的次数应当计算为本人的出借次数。本人出借资金达到一定数量构成职业放贷人，但是通过配偶、父母、密切亲友或者同学的名义向他人发放贷款，这种行为在实践中认定上看似比较难，但是如果结合身份、关系密切程度、借款合同的格式、本人与关联人的银行流水等信息可以综合认定。

      （2） 对于单位如非法人组织和法人作为职业放贷人的标准。   

       首先，审查有无放贷的经营范围。目前，在企业登记或者变更经营范围时，尤其对于投资、企业管理公司，都注明依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动。企业从事放贷业务必须经过有权部门的批准。笔者办理过一起职业放贷人案件，该企业的经营范围为经济信息咨询；投资咨询；企业形象策划。（企业依  法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。但该企业直接对外放贷或者通过委托银行放贷的方式对外职业放贷。

       其次，审查其放贷规模。企业出借资金，应当以其闲置自有资金放贷，如果一个企业注册资本只有 100 万元，实际缴纳注册资本才50 万元，却对外借款数百万甚至数千万元，这种情况一定要审查其资金来源以及其收入情况，资金来源主要是要确定是否是自有资金，收入情况主要是证明其利息收入占公司收入比例，如果一个公司无其他收入，都是以放贷收取利息、服务费等作为主要收入来源，可以判断其以放贷为业。

       再有，审查其关联人。作为企业，其关联人主要是母公司、母公司的子公司（兄弟公司）、母公司的兄弟公司。笔者办理的涉及某企业管理公司的案件，其母公司号称“新金融”其兄弟公司与其他关联公司之间，一方收取砍头息、一方发放贷款，所有公司累计放款案件已经数十件，涉及标的上百亿元，俨然成为金融帝国。这种企业是名副其实的职业放贷人。在《非法放贷意见出台》以后，我们必须密切注意此类企业，他们为了规避 2 年 10 次的标准，为了规避刑法，但又为了赚取更多的利润，他们更有可能是注册更多的公司甚至隐藏各个公司之间的关联性，那么，更增加了当事人的举证难度，也使得职业放贷人的认定更难，此时，作为法院完全有理由结合新公司的注册资本金、放贷规模、经办人身份（与其他公司同一人）综合认定。

       3.   法院对职业放贷人的认定，是否具有溯及力？

       法院在某一个案中就职业放贷人做出的认定，能否及于除本案之 外的职业放贷人所为的其他借贷呢？笔者认为，职业放贷人的认定属于个案认定和事实认定问题，对其他案件并不具有法律约束力。其他案件若主张放贷人构成职业放贷人，应结合该案发生时的具体情况，  特别是截至该笔借贷发生时放贷人的放贷持续时间、放贷金额、人数、  以及对营业性及营利性的属性强弱综合判断。因为不同的时期、不同的放贷情况，对是否构成职业放贷人具有较大影响。以事后累积形成的事实进而认定为职业放贷人的结论倒推之前的业务并对其作出否定性评价，一方面不具有实事求是的客观性，另一方面易引起既有法律秩序的混乱。

       （二 ） 从立法角度，加强立法，补强有关合法放贷人的法律制度 供给，使放贷人管理有法可依

       首先，立法要承认自然人作为放贷人的法律地位，即将以自有资金放贷的自然人纳入我国立法调整的主体范围内，让通过行政批准使放贷合法化。同时明确规定监管机构、争议解决和司法救济的途径。 

       其次，应降低放贷人准入门槛。就我国目前的情况来看，民间借贷的运营资金主要是来自自然人的小额资金，小型放贷人构成了我国民间借贷市场最活跃的成分，在这种情况下，如果将放贷行业的准入门槛设置过高，将使得这一类小型放贷人无法获得有效监管，会对我国金融秩序产生一定的破坏。而且过高的准入门槛将导致一部分资金游离于市场之外，并将使民间借贷丧失部分活性。

       第三，适时出台《放贷人条例》。通过有权部门的批准，使部分有资金能力的个人和企业专门从事放贷，为了确保不影响金融秩序，  可以设置高监管、高处罚的政策，限制放贷人数量、限制放贷利率、 限制放贷次数，加强放贷合同备案、加强放贷账户管理、加强放贷资金监管；出台规避政策的黑名单以及违规的高额处罚，超过规定利率以及利用他人资金等严重违法情形可以非法放贷追究刑事责任。

      （三）从行政执法角度看，要加强对职业放贷人的监管

       1.  明确合法放贷人的监管部门。合法放贷人作为民间借贷市场 的重要参与者，理应被纳入到政府部门的监管范围中来。根据民间借贷的强地域属性，可将其纳入地方金融监管部门，实行属地管理。对  于合法放贷人实施准入、运营、退出全流程管理。

       2.  协调银行、税收部门，加强对个人及单位账户的监管，通过抽查的方式，要求提供银行往来款的合法依据。税收部分加强对利息税的征收，税收、银行部门发现职业放贷线索的及时移送公安和银保  监会处理。

⁹ 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第 341 页，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019 年 12 月第一版