浅谈商业标识在反不正当竞争 保护中的地域性与时间性

2019年第09期    作者:文│赵红    阅读 5,083 次

商业标识体现在商品上，主要包括商标、企业字号、产品名称、产品包装装潢、域名主体部分、网站名称、网页等。知识产权作为私权，具有地域性，这一点在《商标法》《专利法》等法律中有明文规定。那么，在司法实践中，除了商标、专利、版权，其他商业标识是否具有地域性呢？本文主要讨论《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响力的”商业标识的地域性和时间性。

一、有一定影响力的商品认定中地域性和时间性的法律规定

2017年《反不正当竞争法》经过修改，将之前的“知名商品”修改为“有一定影响力的商品”，扩大了受保护的商业标识的范围。该法第6条将混淆行为规定为四种类型，其中规定的前三种行为明确列举了有一定影响的商业标识的范围，具体包括：“商品名称、包装、装潢等”；“企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”；“域名主体部分、网站名称、网页等”。相比未修改前，拓宽了能够受到保护的商业标识的范围，甚至可能为商品化权的创设留下了空间。作为《商标法》的有益补充，《反不正当竞争法》对商业标识的保护仍然非常有限，构成有一定影响力的商业标识需要符合一定的条件才能受该法保护，其中地域性和时间性是重要的考察因素。

依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”这一规定可以作为商业标识寻求不正当竞争保护时具有地域性和时间性要求的法律依据。商品知名性的认定是具有特定的地域性和时间性，知名商品也只能获得其知名度地域范围内的法律保护。

商业标识附着于商品。对于商业标识的保护，主要有两种观点：一种认为在擅自使用知名商品名称、包装、装潢案件审理中仿照商标案件审理标准，主要审查商业标识的知名度和影响力，因为商标也是商业标识的一种；另一种是认为商品与商业标识不能分割审查，认定有一定影响力的商品名称、包装、装潢应当先审查该商品是否构成知名商品，其次审查其名称或其包装、装潢等商标标识是否可以区分商品来源，再次审查该商品的名称或其包装、装潢的知名度和影响力。笔者赞同第二种观点，本文主要依据第二种观点展开讨论。

二、商品的知名度是一个动态变化过程

我国《反不正当竞争法》对于知名商品特有名称、包装、装潢的保护不同于商标法对注册商标的保护。《反不正当竞争法》保护的当事人的利益具有一定的不稳定性，这种不稳定性造成了对相关利益的保护往往表现出一种动态，因而是否保护应当紧密结合个案进行判断。具体到商品的知名度的认定上，就应当结合上述司法解释中所要求的商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。商品的知名度并非一成不变，往往随着时间、市场、消费者喜好等主客观情况、经营者的投入的变化而不断变化，对于商品知名度的认定和保护也应当动态地认定和保护。商品原先知名而当下不知名，法律就不应当保护，商品原先不知名而当下知名，法律就应当保护。

三、认定有一定影响力的商品中地域性和时间性的综合考虑因素

人民法院认定有一定影响力的商品，应当考虑该商品在受诉法院所在地的连接因素，即该商品销售区域、宣传的地域范围、受保护记录的地域范围、获取荣誉的地域范围是否在受诉地有连接点。简言之，即该商品在受理法院所在地区的影响力。认定有一定影响力的商品，其地域性和时间性应当综合考虑下列因素：

（一）时间点。认定有一定影响力商品的时间点可以参考案件事实发生的时间节点。这一点是参考商标行政确权程序中对有关事实的认定以争议商标申请日为时间节点来确认相关事实。《商标法》对商标的保护无需商标经过长时间实际使用，而《反不正当竞争法》保护的是在市场上经过长期使用具有一定知名度和影响力的商业标识，所以有一定影响力的商品及其商业标识的时间性很重要。在不正当竞争案件中，认定有一定影响力的商品，也可以案件事实的发生作为时间参考因素。结合到具体案件，应当以案件事实的发生作为时间节点，来考察涉案商品的知名度是否动态延续到案件发生时。

（二）销售区域范围及时间。合理选择受诉地法院很重要。为阻止竞争对手进入新的销售区域选择在该地提起诉讼，要考虑自身产品及附着的商业标识是否在该地具有足够的知名度和影响力。简言之，非全国性知名的商品，在受诉地法院所在区域想要认定为有一定影响力的商品，必须在该地域具有连接点，即在该区域对涉案商品进行长期、持续、大量的销售与宣传。若在该地区没有销售与宣传，很难被该地法院认定为在该区域有一定影响力的商品，就有败诉的风险。我国地大物博，要求所有商品具有全国性的知名度和影响力并不现实，只能优先选择受诉地法院作为连接点来判断案件事实。认定销售区域范围主要参考以下几点：

1.必须是在中国境内销售，这一点是前提，且在中国销售持续时间长。

权利人的产品必须是在中国境内销售，因为造成混淆与误认的是我国相关区域的消费者，我国《反不正当竞争法》保护的是中国境内的市场秩序。此前有案例，权利人生产的产品全部出口，在进口国非常受欢迎并具有一定知名度，权利人本地生产商在国内对该产品的包装装潢进行了模仿并进行了大量销售，权利人在本国起诉该竞争对手，法院以该产品并未在本国销售、没有获得知名度和影响力为由驳回了起诉。因为不在中国境内销售，不会造成本国消费者混淆和误认。《反不正当竞争法》的立法宗旨是鼓励市场条件下的公平竞争，既不允许经营者不正当攀附他人商誉，也不允许随着经营者知名度提升而限制他人合法的在先权利。由于对知名商品的认定有地域性和时间性限制，即使产品在国外知名度较高，如果在中国使用时间较短也可能不被认定为知名商品。在国外具有知名度的品牌，选择在中国受保护，要考虑其在中国相关市场的知名度，同时要合理选择起诉案由，每种法律保护的权益不同，对权利人的举证要求也不同。

2.有一定区域性影响力的商品，权利人必须证明涉案商品的销售或宣传范围包含受诉法院所在地区，全国性范围的知名商品不受此限制。例如，在江苏苏萨食品有限公司与山西得惠永盛商贸有限公司、山西超鑫湘汇食品有限公司等不正当竞争纠纷二审案件中，山西高院认为：上诉人江苏苏萨食品有限公司就其商品进行的广告宣传及销售集中在我国南方部分城市，并未在我国其他地域进行大范围销售和宣传，除江苏省等部分南方城市的消费者外，我国其他地区的消费者对该商品并不熟悉。

3.在相关区域内的销售时间、销售数量、销售区域地理范围。涉案产品需要在相关区域销售时间长，具有持续性，同一产品的销售在同一地区销量领先，同时要考虑涉案商品的产品特性，有些对生产、使用有特点地域要求的产品，如牦牛干、马奶酒具有明显地域特征，在青海、甘肃、内蒙古等西北地区可能具有一定知名度和影响力，但是将这些产品放到炎热的南方进行销售，则需要重点考虑该产品的在该区域的销售时间、销售量因素、销售地域范围的广度了。

（三）宣传区域范围与持续时间。人民法院认定知名商品，该商品的宣传地域范围是一个重要衡量标准。宣传方式包括但不限于广告投放、参加各类展览会、产品交易会等。广告对于商品的知名度影响最广泛。实践中主要考虑广告的形式、广告的投放量、广告的覆盖面和覆盖率、广告的持续时间及广告的媒体等级等。在上述江苏苏萨食品有限公司案件中，法院主要考虑该公司对该产品包装的广告宣传没有涉及山西省及其周边地区，起诉前没有在山西省进行任何生产或销售，山西本地消费者对该产品并不熟悉，该商品并非驰名商标产品或中国名牌产品，所以没有认定该产品包装在涉案区域为有一定影响力的产品包装、装潢。

（四）商品美誉度的地域范围与持续时间。主要是指该商品在权威性评奖评优中的获奖记录的地域范围与持续时间，颁奖主体主要包括政府、行业协会、主流媒体等，法院需要考察该企业和商品获奖的颁奖主体的级别、该奖项的辐射地域范围、该奖项的含金量等。比较有影响力的奖项如“驰名商标”“中国名牌产品”“国家质量奖”“中国专利奖”等奖项，这些属于全国性的有影响力的知名奖项。还有一些行业间的高级别奖项。因现在有各种五花八门的协会、评奖主体，法院在考虑涉案商品的获奖记录时，应甄别这些奖项的含金量。同时，商品的知名度是一个动态过程，主要依靠企业长期、持续对该产品的市场投入，在判断商品美誉度时人民法院也应考察涉案商品的获奖记录是否具有持续性、是否持续到案件发生时。

（五）受司法保护记录的地域范围与时间。这里主要指产品作为知名商品受保护的案件涉及的地理范围，即产品在行政查处案件、商标行政确权案件、民事诉讼或刑事诉讼等案件中作为知名商品受保护的司法文书中所涉及的产品销售地理范围及销售时间、受诉地司法行政机关的区域范围等。例如，在上海帕弗洛文化用品有限公司与燕新华擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷二审案件中，一审、二审法院都认定帕弗洛公司未能提供充分的证据，证明其公司的涉案商品在近期的一定时间内西安市场的销售额、宣传情况、市场占有份额等方面。而其提供的涉案商品的荣誉主要在2011年之前，不具有持续性。相关生效法律判决也仅是认定了2004年至2008年期间“毕加索”书写工具的销售情况，对于“毕加索”书写工具此后的销售情况并未涉及，因此法院判决帕弗洛公司败诉。

综上所述，我国《反不正当竞争法》保护的主要是公平竞争的市场秩序，在不正当竞争案件中考察的是相关地域范围内的消费者不会对产品或服务来源产生混淆和误认，所以需要考察涉案商品及其标识在相关地域内的知名度及其持续时间。正如驰名商标的认定是被动认定、按需保护一样，认定有一定影响力的商品名称、包装、装潢也是被动的，只有当权利人的合法权益受侵犯时，才可以依据上述法条进行认定其商业标识有一定影响力。这些需要经营者长期在产品或服务上进行持续投入，毕竟商品及其商业标识的知名度和影响力是一个动态过程。

赵红

上海市锦天城律师事务所律师。

业务方向：知识产权、婚姻家庭、合同纠纷。