2020年4月20日，上海律协律师学院、并购重组业务研究委员会共同举办了并购重组暨尽职调查律师实务培训班。各主讲人对与并购重组业务中涉及的尽职调查实务问题进行了多个角度的讲解，累计近3000人次参与直播观看课程。

此次培训中，北京大成（上海）律师事务所司军艳律师主讲“新能源项目尽职调查典型问题分析”，国浩律师（上海）事务所赵丽琛律师主讲“上市公司的并购基金律师实务”。

 

一、司军艳：新能源项目尽职调查典型问题分析

2020年9月22日，在75届联合国大会上，习近平总书记提出了“我国二氧化碳排放力争在2030年达到峰值，在2060年达到碳中和”，中国正式进入“碳中和”时代。在这一背景下，新能源产业发展进入新阶段，但新能源项目中尽职调查与一般的项目有较大差别，在此背景下，司军艳律师通过诸多案例为我们讲解了新能源项目尽职调查的方法、路径以及项目存在的风险。

（一）尽职调查概述

1、尽职调查的概念

法律尽职调查系指：律师事务所作为法律专业人士接受当事人委托，为特定项目或案件之目的，利用一定的手段和方法，对相关客体有关的法律事务进行调查，并运用法律专业知识和职能对调查的结果进行分析，并最终向当事人出具尽职调查报告的法律活动。

2、尽职调查的意义

尽职调查能够解决交易双方信息不对称问题、确保交易决策符合企业的整体经营战略、为交易架构的设计做好充分准备。

3、尽职调查概述主要方法及路径

（1）工作流程。主要包括签署意向书/保密协议、出具法律尽职调查文件清单、赴现场进行尽职调查、赴相关政府部门进行独立调查、出具主要法律问题清单、出具法律尽职调查报告、整理法律尽职调查资料并归档。

（2）新能源项目尽职调查文件审查。主要包括历史沿革、项目用地合规性、行政审批手续合规性、电网接入及电力销售手续合规性、重大合同及其他文件。

（3）常用工具。主要有国家市场监督管理总局、最高人民法院“中国裁判文书网”、自然资源部门户网站、中国土地市场网、国家知识产权局专利检索系统等。

（二）项目开发及常见风险

1、需要办理的手续和文件。

在开工前应根据法律政策规定办理相关的文件，例如项目核准、用地预审、环评批复、水土保持批复、压覆矿意见、建设用地审批手续等。

2、土地合规性风险。

新能源项目用地主要分为永久用地、以租赁方式取得的长期用地、短期临时用地等。在核查项目用地时应注意核查土地权属情况、用地类型、面积、用地成本支付情况等，确保土地合规，避免产生用地争议。

3、环保与生态风险。

在项目开发过程中，应注重对环境生态的保护，应严格遵守《建设项目环境保护管理条例》。在生态红线核查方面，应按照《中共中央办公厅、国务院办公厅关于划定并严守生态保护红线的若干意见》原则上按禁止开发区域的要求进行管理。

4、其他限制性敏感因素。

除上述风险外，如未及时办妥办理下列手续，同样可能会引起不同程度的合规性风险：包括但不限于压覆矿批复、文物部门选址意见、军事部门选址意见、水土保持批复、节能报告及审查意见、安全性影响（预）评价报告及审查意见、不涉及各类自然资源保护区的审查意见；防洪影响性评价等文件。

（三）项目建设运营及常见风险

1、项目建设前置性审批手续

在项目建设时应办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、不动产权证等。

2、招投标合规性

（1）新能源项目是否必须进行招投标？

根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条，新能源项目属于必须招标的项目。但是也有例外，根据《工程建设项目施工招标投标办法（2013修订）》自建项目可以不进行招投标。

（2）施工合同能否对招投标文件内容进行变更？

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，在中标合同中对实质性内容进行变更的，仍以原中标合同确定权利义务。

3、并网与电价风险

可再生能源补贴项目如未按照承诺投产时间及时并网投运的，可能导致无法享受可再生能源基金补贴，进而影响项目电价。根据《关于加快推进可再生能源发电补贴项目清单审核有关工作通知》，项目执行全容量并网时间的上网电价，根据《可再生能源发电项目全容量并网时间认定办法》，可再生能源补贴项目承诺的全容量并网时间、电业务许可证明确的并网时间、并网调度协议明确的并网时间不一致，且影响电价政策的，按照三个并网时间中的最后时点确认全容量并网时间。

（四）目标公司合规风险

1、公司概况与经营情况。在调查目标公司的合规问题时，需关注目标公司的经营范围、股权架构和组织结构、存续合法性、发展历史沿革，目标公司背景和所处行业的背景、目标公司重大合同的履行情况、目标公司的重大合同如融资合同中是否含有控制权变更条款、是否存在隐名股东股权争议。

2、主要财产及负债。

（1）在对目标公司进行尽职调查时，应关注其拥有或租赁的土地、厂房权属凭证、相关合同、支付凭证；专利、商标、特许经营权等无形资产的权属凭证、相关合同。当当目标企业的核心资产主要为无形资产时，如资源类的勘探权和开采权、或知识产权，

应尤为注意。

（2）公司负债情况。需要了解目标公司负债的真实情况，包括负债类型、债务结构、负债金额、还款期限、是否存在未付债务；了解目标公司是否存在对外提供担保。

3、行政处罚及诉讼、劳动用工情况、交易对方资信

主要应当了解目标公司是否存在诉讼、仲裁或行政处罚的情况，以及是否存在因相关诉讼、仲裁或行政调查可能导致的负债。在劳动用工方面，需关注当地特殊劳工政策、目标公司与员工签订的劳动合同等。在尽职调查过程中也应关注交易对手的财务状况和履约能力，是否有既往违约历史或不诚信现象。

 

四、赵丽琛：上市公司的并购基金律师实务

赵丽琛律师从上市公司并购基金概述、上市公司并购基金运作流程、步骤等多个角度进行讲解，并通过具体实例阐明了上市公司的并购基金律师实务的难点及要点。

（一）上市公司并购基金概述

1、上市公司设立并购基金的目的

上市公司设立并购基金的目的主要包括资金量需求、锁定标的、最终用换股方式实现收购、避免资产负债率过高、为完成重大资产重组流程争取更多时间。

2、上市公司通过基金平台实现并购的基本策略

主要策略包括明确的拟收购标的、利用基金平台募集资金、基金先完成现金收购，控制标的公司、最终换股方式实现收购标的公司

3、广义范畴的上市公司并购基金

广义的上市公司并购基金包括上市公司控制的私募基金、上市公司的控股股东/实际控制人控制的私募基金、上市公司参与投资的基金。这里需注意财务性投资问题对上市公司再融资的影响。

（二）上市公司并购基金运作的三部曲

1、上市公司并购基金的设立

（1）基金的基本类型。

按法律形态分类：契约型、合伙型、公司型，按产品类型分类：举例，私募股权投资基金（基金类型）可分细分为5种产品类型，即：并购基金、房地产基金、基础设施基金、上市公司定增基金和其他类基金。按募集方式分类：公募基金、私募基金（主要差异在于投资人数量限制、合格投资者门槛）。

（2）上市公司并购基金采用哪种类型

在募集方式上，上市公司应设立私募股权投资基金。应注意根据穿透核查要求、尽量排除三类股东（契约型私募基金、资管计划、信托计划）。并购基金采用合伙型更为理想，契约型在工商登记等方面存在诸多障碍，公司型基金的实控人需要占有最大份额的出资比例，这也相对困难。设立并购基金时应根据实际情况选择适用平层基金或结构化基金的收益分配方式。在采取结构化基金时，可能还需要考虑到资管新规中的分级比例与负债比例的杠杆比例。另外在上市公司承担差额补足承诺时，需注意是否涉嫌上市公司违规提供担保。

（3）上市公司参与并购基金设立的信息披露义务

信息披露的内容主要包括专业投资机构的基本情况、关联关系或其他利益关系说明、投资基金的管理模式、投资基金的投资模式。

2、并购基金对标的企业进行投资/收购

（1）并购完成时间对换股后锁定期的影响

上市公司控股股东、实际控制人及其控制的关联或通过换股交易取得上市公司控制权的收购人及其关联人换股取得的上市公司股份将被锁定36个月，除上述持股人之外的换股对象，需投资人持有标的资产的时间来确定。

（2）并购估值方法及商誉对上市公司的影响

并购估值主要有三大方法。包括成本法、收益法、市场法，并购标的企业时需选择具有证券从业资格的评估机构，估值方法、评估参数选取需与换股时的估值方法保持一致。对专利权等知识产权的评估更适宜采取收益法进行评估，同时需关注出资专利在公司主营业务中的作用，是否涉嫌出资不实。商誉方面，商誉若减值，则利润表上会减少当期利润，资产负债表上会减少非流动资产、总资产、净资产。因此，面对商誉较高的项目，需有风险意识，使之符合核查标准。

（3）收购红筹架构、VIE结构的标的企业需注意事项

在收购红筹架构的标的企业，需调查、了解、排除未合规办理登记备案手续所涉及的犯法责任的认定及解决的问题；VIE架构需彻底拆除；对于境外资产，境外壳公司通常需要注销，另外应考虑到业务经营资质的问题。

3、通过换股交易将标的企业置入上市公司

（1）换股交易的基本模式

换股后结构

如果并购体量较大，为避免换股后影响上市公司控制权稳定性，可分设多个并购主体收购标的。

（2）业绩承诺及补偿义务的承担

不是所有交易对方都必须承诺承担补偿义务，但上市公司控股股东、实际控制人或其控制的企业参与到并购基金中的，则其必须作为补偿义务方。业绩补偿期限不得少于重组实施完毕后的三年。补偿方式为计算补偿金额后，先以等值股份补偿，不足部分以现金补偿上市公司的股份价值以换股时发行价格计算。

（3）过渡期损益的承担

证监会明确要求：收益法进行估值的项目，标的企业在过渡期间的收益归上市公司所有，亏损应由交易对方补足。

（4）上市公司自身业绩情况异常对重大资产重组的影响

证监会明确要求，上市公司重大资产重组前一会计年度出现净利润下降50%以上或由盈转亏，为避免相关方通过本次重组逃避有关义务责任，需对以下情况进行专项核查并发表明确意见：

Ⅰ上市后承诺履行情况；

Ⅱ最近三年规范运作情况，包括上市公司及其控股股东、实际控制人、董监高的合规情况；

Ⅲ最近三年业绩真实性和会计处理合规性。

（5）重大资产重组的信息披露义务及股票停复牌制度

在前期保密阶段，需对标的企业尽调，交易双方商谈交易意向、交易价格、付款节奏、核查事项的整改、业绩承诺，商议完成后可签订交易意向书，签订意向书后应发布重组停牌公告。需注意停牌不超过10个交易日，另需核查对停牌前6个月内，是否存在内幕信息知情人交易上市公司股票的情况。

在预案阶段，应召开第一次董事会审议交易方案，公告重组预案，进行复牌，接受交易所的闻讯。

进入草案阶段，主要工作有审议评估报告出具审计评估报告、召开第二次董事会审议交易定价等、公告重组报告书（草案）、律师出具关于重组报告书的法律意见书、召开股东大会审议批准交易方案、向证监会递交重组核准申请、证监会反馈意见+回复+中介出具补充核查意见/补充法律意见书。

最后进入交割阶段。主要工作包括进行标的企业股权交割、换股交易方完成股份登记+新增股份上市、公告实施情况报告书+律师出具实施情况法律意见书、配套募集资金的到账+验资+配募认购方完成股份登记+新增股份上市、公告实施情况报告书+律师出具实施情况法律意见书。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

供稿：上海律协并购重组业务研究委员会

执笔：刘钰铭  上海市锦天城律师事务所