前  言

十余年来，围绕中国《劳动合同法》的争论不绝于耳，该法的是非功过尚待历史评判。毋庸讳言，受制于该法，正规用人单位明目张胆的用工违法现象大为减少；但由于国民教育和司法制度的缺陷（比如民事诉讼包括劳动争议中伪证泛滥，当事人却极少受到法律制裁），中国各类企业员工（包括高级管理人员）舞弊及其他不诚信行为比比皆是。

从企业层面，用工合规未必能够控制成本，反而往往因为合规而必须增加即期成本（当然，从长远角度，企业可能减少风险并在一定程度上降低成本）。但杜绝职业舞弊却通常事半功倍，有时能为企业避免或挽回巨额经济损失。本文旨在从应对与防范职业舞弊的角度，探讨企业用工合规与成本控制这一宏大主题。

职业舞弊一般是指企业员工违反忠诚义务（包括竞业禁止[1]）、违反企业规章制度或利用企业风险控制制度的不完善等，通过损害公司利益而获取私利的情形。职业舞弊不仅会损害企业的经济利益，严重者甚至会导致企业及主要负责人承担刑事法律责任。因此，企业应完善内部风险控制制度，对员工进行合规培训，杜绝职业舞弊行为。

一、职业舞弊相关法律规定

（一）劳动法律相关规定

1、中国《劳动法》第二十五条第（三）项和《劳动合同法》第三十九条第（三）项均规定，劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位（利益）造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。在此情形下无需向员工支付经济补偿。

员工因营私舞弊导致用人单位“重大损害”的标准，法律并无明确规定，司法实务中一般参照职务侵占罪的立案标准。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）第84条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。”即员工给用人单位造成人民币五千元（含）以上的损害一般可被认定为重大损害。

2、若员工因舞弊导致被依法追究刑事责任，根据中国《劳动法》第二十五条第（四）项和《劳动合同法》第三十九条第（六）项，用人单位可以解除劳动合同。在此情形下亦无需向员工支付经济补偿。

根据原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号），《劳动法》第二十五条所称“被依法追究刑事责任”具体是指：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚（刑罚包括主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；（3）被人民法院依据《刑法》第32条免予刑事处分（现行2017年《刑法》第三十七条称“免予刑事处罚”）的。

（二）刑事法律相关规定（罪名）

1、职务侵占罪

（1）《刑法》第二百七十一条（第一款）规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

（2）立案标准参照上述“公通字[2010]23号”文相关规定。

（3）量刑标准：职务侵占数额在人民币六万元以上，应当认定为数额较大；职务侵占数额在人民币一百万元以上，应当认定为数额巨大。[2]

（4）职务侵占罪的共同犯罪问题：

《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

根据刑法相关规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

实务中，职业舞弊往往都是“窝案”（共同犯罪）；我们办理（或参与办理）的相关案件，有的是正、副总经理架空投资人、非法侵吞公司财产；有的是法定代表人伙同财务部六人以上共同侵吞、转移公司资产数千万元（该案有十一人已被采取刑事强制措施）。

2、非国家工作人员受贿罪

（1）《刑法》第一百六十三条规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”

（2）立案标准：“公通字[2010]23号”第十条规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。”

（3）量刑标准：参见职务侵占罪量刑标准。

囿于国情和法律环境，中国的商业贿赂可谓暗流汹涌，东窗事发的只是冰山一角。作为律师，我们只能提醒各类企业及其员工（尤其是高级管理人员）好自为之。

二、职业舞弊的法律应对措施

对大多数企业而言，应对员工职业舞弊的难点在于如何发现舞弊行为以及发现员工舞弊后如何从法律角度定性，即该等行为究竟是违法、违规还是犯罪。实务中，很多企业发现员工尤其是高级管理人员舞弊行为系因其他员工举报，包括舞弊小团体中因“分赃不均”而发生内部举报。另外就是公司内部或外部审计中发现相关舞弊行为。但是，尽管企业发现员工有舞弊行为，如何应对该等违法、违规甚至犯罪行为，需要从专业的角度谨慎处理。

（一）基于劳动法律的应对措施

如上所述，对严重失职、营私舞弊、给用人单位（利益）造成重大损害的员工，用人单位可以（立即）解除劳动合同且无需支付经济补偿；实务中，“重大损害”的认定标准往往是五千元至一万元（的损失）。

鉴于绝大多数企业对职业舞弊行为都是采取零容忍的态度，若员工舞弊给企业造成的损害不足人民币五千元，企业该如何处理？《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，单位可以解除劳动合同。因此，若用人单位依法制定的规章制度中对员工舞弊行为有明确规定而员工严重违反了该规章制度，单位可据此依法解除舞弊员工的劳动合同。即，企业可在依法制定的规章制度中明确列举舞弊具体情形，并规定任何舞弊行为均属严重违反规章制度，将导致立即解除劳动合同（日系企业多称“惩罚性解雇”）。当然，这只是最大限度保护用人单位权益的一种可行举措，实务中劳动争议仲裁员和/或法官仍可能坚持以单位的损失金额为标准认定员工舞弊行为是否达到严重程度。作为律师，我们维护法律的尊严和法院的权威；但我们仍然坚持，对不诚信行为零容忍才是理想社会。

此外，员工舞弊行为有时尚未给用人单位造成直接经济损失，但却往往会造成商誉损害等无形损失。比如，有的员工会将企业用以促销的样品变卖并获利不菲，企业却难以主张具体、直接的经济损失。但此类行为显然会使交易对方怀疑本企业的信誉和管理水平。那么对上述员工可否予以辞退？我们的答案是明确的，但实务中，业界包括法院内部尚有争论，兹不赘述。

（二）基于刑事法律的应对措施

员工舞弊行为情节严重、达到一定金额的，可能还会触犯刑事法律。

1、员工利用职务便利将公司财产非法占为己有，数额在人民币六万元以上的，即会触犯中国刑法规定的职务侵占罪。职务侵占罪的常见情形有私设“小金库”并用之进行个人、小团体消费、私分违规收取的现金、虚假报销、与自己或亲友设立的公司从事违规交易、通过人为增加销售、采购环节损害公司利益、将公司财产非法占为己有等。

2、员工利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有，数额在人民币六万元以上，即会触犯中国刑法规定的非国家工作人员受贿罪。非国家工作人员受贿罪的常见情形包括公司员工违法违规接受交易相对方提供的商业赞助或者旅游、考察以及其他活动，收受各种会员卡、消费卡（券）、购物卡（券）和其他有价证券，假借促销费、宣传费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费等名义收受财物或者其他利益归个人所有等等。

针对企业已发现的员工舞弊行为，企业相关部门应立即固定相关证据，如收集与舞弊相关的合同、发票、报销单据、短信、邮件、微信、QQ相关信息、转账记录等，以避免舞弊员工在企业展开调查前销毁相关证据资料。同时，企业应立即启动内部合规调查程序，对相关员工展开调查，对调查进行全程同步录音录像，以确保证据链的完整性。对存储上述舞弊证据的电脑、手机等电子设备，企业应进行封存或立即对易销毁的电子数据文件进行公证。对可能已被舞弊员工删除的相关数据文件，企业往往需要借助法务会计（Forensic Accounting）、数据恢复和检索等技术手段予以还原并进行公证。

企业收集、固定上述舞弊行为相关证据后，应根据该等舞弊行为涉及的金额大小及情节轻重并结合公司内部规章制度进行相应处理；针对涉及金额较大、情节严重的行为，企业可依据相关刑事法律依法向公安机关报案处理。

（三）基于普通民事法律的应对措施

职业舞弊一般会导致企业经济损失且主要为直接的金钱损失，企业可通过民事诉讼要求舞弊的员工赔偿损失，或对与舞弊员工有关的第三方公司提起不当得利之诉或其他民事诉讼。比如，某外资企业（我们的客户）正、副总经理合伙转移公司财产，被公司免职、辞退后针对公司申请劳动仲裁，仅一人就索赔2000余万元；我们经细致分析，针对三家互不相关的交易对方在三个郊区法院分别提起不当得利之诉，三名被告竟委托同一律所的两名律师应诉，最终该三案及相关劳动争议案和境外股权仲裁案全线和解，我们的客户公司未支付分文补偿。又如，另一外资企业前总经理通过违规、违法手段低报收入、少缴个人所得税近300万元；负有代扣代缴义务的公司依法补缴该员工的个人所得税并支付滞纳金近200万元后，针对该员工申请劳动争议仲裁、要求该员工返还公司为其补缴的个人所得税及滞纳金，劳动人事争议仲裁委员会不予受理，法院按追偿权纠纷立案审理（尚未结案）。

三、职业舞弊的事前防范

未雨绸缪胜过亡羊补牢。除国民教育和社会整体诚信水平等因素外，职业舞弊主要是因企业的风险控制等管理制度不规范、不完善导致，其次是企业对员工的合规培训不足。因此，企业防范员工职业舞弊，主要应加强以下两方面的管理：

首先，完善内部风险控制制度及财务管理制度，对采购、报销等舞弊行为高发的业务活动和流程进行严格把控，细化具体的审批权限，尤其是针对高级管理人员的审批权限。同时，将前述管理制度与劳动人事规章制度关联，对未能严格遵守规章制度的员工在职位晋升、年终奖励、员工激励等方面予以限制，同时对模范遵守规章制度的员工给予额外的激励、奖励等，促使员工自觉遵守规章制度。

其次，加强对员工的合规培训，强化员工防范职业舞弊的风险意识。在培训中，让员工切实理解，一旦从事舞弊，不仅仅是违反企业规章制度、可能被辞退，亦可能触犯刑法，导致相应的刑事处罚。

另外，针对美资企业或在美上市（或投资）的企业，还应对全体员工进行《反海外腐败法》（FCPA）合规培训，以免因员工在中国的舞弊行为导致美国母公司或关联公司遭受美国政府（司法部和证券交易委员会）相关处罚乃至产生刑事责任。

总之，杜绝职业舞弊任重道远，劳动法律师也必须具备刑事视角和相关能力，包括借助其他资源（如法务会计服务供应方、法院之外的公权力机构和遍布全球的法律服务网络）维护客户合法权益的意识与行动力。我们不追求给每一个舞弊者加以牢狱之灾，但以刑事责任为后盾往往是解决诸多劳动争议尤其是高级管理人员相关争议的杀手锏，也是我们多年来维护用人单位合法权益的不二法门。