2019年7月19日，上海律协律师学院、能源资源与环境业务研究委员会联合主办的环境法律业务实训课在市律协报告厅顺利举行。本期课程邀请了环境法律实务领域的相关专家作为主讲人，旨在帮助本市律师了解最前沿的环境法律业务的发展情况、提高办理环境法律实务的能力。其中，南京大学法学院教授杨辉忠主讲“律师从事环境刑事业务实务”专题。

一、我国环境刑事犯罪立法现状及分析

（一）环境刑事犯罪立法现状

我国现行《刑法》以9个法条规定了14种环境犯罪罪名，这些法条大体上展现了我国环境形式立法的现状。刑法第六章第六节“破坏环境资源保护罪”中规定了一些环境犯罪，在刑法典之外还有几个内容不断发生变化的司法解释，比如说《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，两高《关于审理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（走私涉及到珍贵动物、珍惜植物，可能和环境犯罪有一定的竞合或者牵连），以及两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》。

由于生态是一个庞大的系统工程，只有14种环境犯罪类型意味着现有法律的规定不够完备，《刑法》对环境犯罪的范围规定得过于狭小。目前，行政法已经在很多环境破坏问题上作出规定，但《刑法》却没有对此规定专门的犯罪罪名（尽管别的犯罪可能会将此囊括进去），这导致司法实践中的法律适用会遇到很多问题。比如说针对破坏湿地或者候鸟栖息地的违法行为，在设置犯罪构成要件和要素时，自然需要和其他的环境犯罪区分开来。我国行政法的相关规定对于湿地或者候鸟栖息地的保护可能较为强化，但是《刑法》目前的规定则更偏向于保护生活在其中的动植物，对生态环境本身的关注较为缺乏。

（二）环境犯罪的主观罪过

从环境犯罪的主观罪过上考察，在这14种环境犯罪中有13种属于故意犯罪，只有污染环境罪是过失犯罪。在《刑法》修改前，污染环境罪被称为重大环境污染事故罪，既然是“事故”，也就是过失犯罪。然而，现行《刑法》中的污染环境罪究竟属于故意犯罪还是过失犯罪，其实存在争议。一般来说，故意犯罪的最高法定刑罚至少是15年有期徒刑，最高可能是死刑。由于污染环境罪的最高法定刑是7年有期徒刑，所以根据量刑幅度将其判定为过失犯罪比较合适。

（三）环境犯罪的既遂状态

从环境犯罪的既遂状态上考察，在这14种环境犯罪中结果犯有6个，情节犯有5个，行为犯有3个。所谓结果犯，是指只有行为造成了严重的结果或者一定的结果时，刑法才可以对其进行规置。将环境犯罪设置为结果犯，对我国的环境保护极为不利，因为很多时候环境一旦遭到破坏就可能很难修复。情节犯本身也是一种结果犯，只是除了结果之外可能还评价别的情形。因此，可以说在这14种环境犯罪中，至少有10个以上是结果犯，必须要造成一定结果或者具备一定情形才可能构成犯罪；只有三四个属于行为犯，而且没有一个是危险犯。

从《刑法》立法来看，我国对于环境犯罪的打击和惩治力度不够，《刑法》对于环境保护的作用和效益是极其有限的。

二、环境刑法所保护的法益

（一）刑法中的法益

《刑法》规定各种犯罪行为并要打击这些犯罪行为，都是为了保护一定的法益；需要保护的法益不一样，《刑法》设置的犯罪构成要件和处罚条件也就不一样。如果是社会上的重要法益，相关犯罪构成要件相对会更宽泛，设置的法定刑可能更高，最高刑罚可能到死刑；如果是重要程度相对较低的法益，《刑法》可能把有关犯罪构成要件设置得更缜密，设置的法定刑也会较低，惩罚力度也会随之减小。

（二）人本主义法益观与生态主义法益观

我国《刑法》中的法益都是人本主义法益，都是以人的生命健康和财产安全作为需要保护的法益，以对此的破坏作为构成犯罪的要件。但环境犯罪不同，有关环境刑法所要保护的法益一直存在争论。我们常说的环境其实包括两大类：一类是具体的环境，包括草原、土地、珍贵动物、珍稀动物等，还有一类是大气、水、土壤。针对具体动物、植物等的犯罪叫作一般的环境犯罪，针对大气、水和土壤的犯罪叫作生态犯罪、公害犯罪。

一种观点认为环境刑法并不保护环境，《刑法》保护的是生活在环境里面的客体，包括人、动物和植物，这是一种典型的人本主义法益观。这种观点是传统观点，也是长期以来的主流观点。以人本主义法益观来设置我国的环境刑事犯罪，很有可能造成沙漠化、沙尘暴，雾霾等等的环境破坏后果，因为环境本身被忽视了。

第二种观点是生态主义法益观。这种观点认为环境刑法保护的客体应该是环境本身，而不是生活在环境里面的人、动物或者植物。如果环境本身保护得不好，也就无法保护好在其中生活、生存的人，动物和植物。根据这种观点，《刑法》上设置环境刑事犯罪，其所针对的法益应该设置成生态法益，也即人、动物、植物作为环境刑事立法所保护的间接法益，直接法益应该是生态本身。

我国环境刑事立法秉承的原则，应以保护生态法益、保护环境为中心，而不是以保护人的生命健康和财产安全作为重点。

 三、环境犯罪的归罪原则

（一）过错原则及其分析

我国《刑法》规定的14种环境犯罪，只有污染环境罪可以算作过失犯罪，其他环境犯罪都以“故意”作为犯罪要件。总的来说，《刑法》有关环境犯罪的归责原则是过错原则，如果行为人没有故意、没有过失的，追究其环境犯罪责任没有法律依据。

我国《刑法》中几乎所有的犯罪要么是故意犯罪，要么就是过失犯罪，要不就是故意和过失加起来的混合犯罪。过错责任规定在《刑法》的一般法律条文中、适用于追究一般犯罪基本上是适当的，但对于环境保护来说，这种归责原则可能有失偏颇，毕竟环境犯罪和一般的刑事犯罪不太一样。如果要求环境犯罪的行为人都具有主观故意，会导致在某些情况下难以追究行为人的环境刑事责任，并会因此造成对环境保护的不利影响。

（二）环境犯罪中的“故意”

《刑法》中的故意，是明知自己行为会发生危害社会的结果，而不是明知自己行为会发生危害结果。在一些情况下，行为人即便知道自己行为会发生危害后果，但是他却不一定知道自己的行为会发生危害社会后果。因为故意和过失，都是法律评价和社会评价相结合的产物。

举例来说，假设有一个从小在非洲成长的非洲人，他从来没有接受过任何动物保护相关的教育，在他生活成长的国家也并不对所谓的珍贵动物进行特殊保护，该国人民看到任何动物都可以直接打死后吃掉。这个非洲人有一天来到中国江苏大丰，看该地有麋鹿在自由地奔跑，于是拿出狩猎工具对麋鹿进行捕杀。在这种情况下，他知道向麋鹿射击会打死麋鹿，但是他并不知道自己的行为具有违法性；他光知道自己的行为会发生危害后果，但是不知道自己行为会发生危害社会的后果，因为他完全不知道麋鹿在中国是国家保护动物。此时，这个黑人是否有故意、是否构成非法猎捕动物罪，在《刑法》上有争议。

故意在《刑法》里面到底怎么理解、界定，不能千篇一律。《刑法》上的犯罪可以分为“法定犯”和“自然犯”这两类，这两者对于“故意”的要求，明显是不一样的。环境犯罪应该是一种法定犯，法定犯要求行为人必须要认识到自己的行为是违法的，在此前提下才可以要求行为人承担相关的法律责任。如果行为人认识不到其行为的违法性却对其定罪，那就是一种客观责任或者绝对责任。

这几年争论最多的两个相关案件，一个是河南的掏鸟案件，一个是深圳的鹦鹉案。这两个案件都集中在一个问题上，那就是行为人不知道自身行为涉及的对象是珍贵动物，如果知道，行为人将避免进行该行为。如果构成环境犯罪必须要求行为人“知道”自身行为的危害性，要求行为人有故意或过失的话，那么我国的很多环境犯罪行为都无法追究行为人的刑事责任。因此环境犯罪的归责原则，不应限于故意和过失，应该在故意和过失之外设置无过错责任，当然这个无过错，不能是绝对无过错。

（三）严格的无过错责任

美国刑法中有两种无过错责任，一种叫严格责任，一种叫绝对责任，二者都不要求行为人故意和过失。总的来说，美国刑法的归责原则可以分四个层次，一个是故意责任，一个是过失责任，一个是严格责任，一个是绝对责任。无过错责任，意味着无论行为人是否有过错，只要产生了结果就可以对其追究责任，此时绝对地不可抗辩。严格责任是指只要能够推定行为人存在过错，即使行为人不是完全符合所谓的故意和过失责任的条件，也需要承担责任。

对环境犯罪实行无过错责任制，应该是一种可以推定的过错责任，而不是绝对的。根据绝对责任制度，不管行为人是故意还是过失，还是行为人没有过错，只要存在客观的危害行为或犯罪行为，都要追究其刑事责任。这一制度似乎过于太严格，因此即便在美国和其他西方国家中也很少适用。后面讲到的无过错责任更多是指一种严格责任，也即在某种情况下可以推定行为人具有一定的过错，或者是故意，或者是过失。

环境犯罪作为一种特殊的刑事犯罪，应当以故意、过失作为主要的归责原则，同时以严格的无过错责任为例外。否则，在司法实践中会导致某些环境犯罪的行为人的法律责任难以被追究。

四、对环境过失危险犯的讨论

（一）什么是危险犯

前面提到，对于土壤、水等进行的犯罪称为生态犯罪，生态环境一旦遭到破坏往往很难修复，或者需要付出巨额的成本和代价才能修复。在这种情况下，对这种犯罪采用过错责任原则，特别是采用结果责任原则，对于环境保护来说已经为时已晚。因此，有一些环境犯罪不应以结果发生作为犯罪构成要件。可以设想，我国《刑法》应当将某些环境犯罪设置为危险犯，不要求结果发生就能追究行为人的刑事责任，只要有环境污染结果发生的具体危险，甚至对有些犯罪而言只要具有抽象危险就可以进行追责。

危险犯、行为犯、结果犯还有结果加重犯等是《刑法》中最基本的问题，它们属于犯罪既遂的犯罪形态，而犯罪既遂作为一种犯罪停止形态，只有在故意犯罪里面才有，而且只有在直接故意里面才有。直接故意包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂这四种情形，犯罪既遂里面有结果犯、行为犯、危险犯和结果加重犯。

（二）能否在《刑法》中设置过失危险犯？

前面提到，环境犯罪中包括故意犯罪，也包括过失犯罪。既然环境犯罪中存在过失犯罪，那么能否在《刑法》中设置过失危险犯？就是说，即便是过失行为，但是也不要求具体结果的发生，只要具有发生环境污染的危险就可以对行为人追责。

在我国现行《刑法》中，一般来说成立过失犯罪必须要求造成危害结果，如果行为人的过失行为没有造成危害结果一般无法构成犯罪。但是对于环境犯罪而言，如果过失危险犯不能成立，如果在行为人是过失的情形下，非得造成严重结果才能够对其进行追责的话，会导致只有出现环境破坏后果才能惩罚行为人。然而，对于有些犯罪不能要求结果，因为这些结果出现以后造成的社会危害是不可逆的，此时再追究行为人的法律责任意义不大，对于这种犯罪就要扼杀在萌芽中。设置过失危险犯对于遏制这类犯罪行为具有重要作用，这种犯罪形态只要求行为具有恶性结果发生的危险（这个危险可以是具体的危险，也可以是抽象的危险），不要求发生现实的结果。

刑法的过失理论，包括旧过失理论、新过失理论、以及超新过失。旧过失论秉承的是结果无价值原则，就是说只要发生危害结果行为人就要承担责任；新过失论秉承的是行为无价值原则，只要行为违法，哪怕没有造成任何结果，也要进行处罚。

将过失危险犯作为新的犯罪追究形式，在环境犯罪里面规定下来是否具有可行性？对于遏制、控制和预防我国的环境犯罪能否起到一定作用？我国《刑法》中并非完全没有过失危险犯，比如说《刑法》第133条规定了交通肇事罪，133条之一是危险驾驶罪，严格来说这就是一种过失犯罪。而且，这种过失犯罪不要求结果，只要行为人上车以后把车辆发动，行为人被抓住以后就是危险驾驶，不需要结果发送，只要有结果发生的危险就可以成立。我国《刑法》里的防害检验检疫罪也不需要结果，只要有危险发生就可以成立，这种情况也属于过失危险犯。也就是说，过失危险犯在我国《刑法》里面是有的，只不过很少而已。

      （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协能源资源与环境业务研究委员会

执笔：燕  笑  上海市金茂律师事务所