浅谈法律意见的保密权

2013年第10期    作者: 龚靖晴    阅读 7,038 次

        香港的自由经济政策及健全的司法制度，吸引了不少国际及内地企业来港拓展业务或进行上市活动。这些企业需要法律专家的意见及协助来完成繁复的商务安排。既然如此，法律应确保这些企业或当事人能在保密的情况下向律师提供全面及完整的事实，协助他们探讨各种商业上需应对的策略或验证不同的法律意见。这无可否认是一个法治社会最基本的保障。

        这些企业、金融机构或上市公司，凡在香港证券及期货市场运作，均受香港证券及期货事务监察委员会（下称证监会）的监察，当中也有可能就某宗交易接获证监会的调查通知书，要求该公司就证监会的调查交出某交易的文件及纪录，或与调查人员会面并提供进一步的资料。可是，证监会的调查权力并不仅限于此。

        根据《证券及期货条例》第571章第191条，证监会可以向裁判官申请搜查手令，授权警务人员、手令指明的人及为协助执行手令的人进入有关处所（如办公室）去搜查、查封和扣押一些文件和纪录。由于这些文件及纪录绝大部份是储存在公司的电脑内的，这些电脑必定也成为证监会搜查及扣押的目标证据之一。试想一想，这突如其来的搜查行动除了影响到公司的正常运作外，也会影响到储存在电脑内资料的保密性。这些资料，无论存档的格式或数据是什么，也总会包括一些受法律意见保密权保护的资料(Legal Professional Privilege)，或已在法律程序当中受保护的资料(Litigation Privilege)。

        就法律意见保密权（下称LPP）而言，假设那家上市公司受到证监会的突击搜查行动，其雇员、代表律师、担保人、银行等相关的人士应注意什么?首先，我们要了解：一是有什么资料享有LPP的保护?二是如何有效地保障LPP的资料免受披露?三是何谓法定保密的责任(Statutory Secrecy Obligation)?在此一一剖析如下：

         一、享有LPP保密权的资料

        一般而言，任何律师与当事人之间的沟通、为提供或取得法律意见而进行的保密通讯皆享有LPP保密权，这并不局限于有关诉讼的事宜。现今律师所提供的服务范围愈来愈广泛，律师与当事人之间的沟通并不一定涉及法律。在很多情况下，律师也需提供一些切实可行的商业意见。这些非诉讼的讯息来往，也享有LPP的保密权。此外，有些情况下该资料并不会享有LPP保密权。那就是当征询法律意见的目的是为了促进或进行一些欺诈或与有关的罪行。在这前提下，我们需要注意以下几点：

   （一）LPP保密权的拥有人是当事人，不是提供法律意见的律师

        在筛选及辨认享有LPP保密权文件的过程中，当事人有权选择自愿披露文件。该文件一经披露后，等同于放弃了该文件的LPP保密权。所以，披露该文件前，要审慎考虑是否干涉第三者的LPP保密权。有时候，当事人往往会忽略第三者的存在，因为该文件可能是第三者与当事人共同向律师征询法律意见而草拟的，披露后便等同于替别人放弃了该文件的LPP保密权。虽然该文件不会用于调查以外的目的，但对第三者而言，已丧失了LPP保密权的意义。现实中，上市公司在筹备上市的事宜或进行某些交易时，往往会牵涉到数十家或以上的公司及更多的人士代表（如银行、担保人等）。就连律师的团队，除了公司律师(in-house counsel)、法律助理或见习律师外也可在不同时段出现数十位或以上的人士。有时某些交易还牵涉到一些离岸的律师事务所。至于各上市单位的代表也有可能雇用自己的律师从旁协助。由此可见，LPP的覆盖范围可以非常广泛。因此，在辨认LPP的资料时需分外当心，避免因疏忽披露了属于第三者的LPP保密文件。

        （二）并非所有牵涉法律意见的资料都享有LPP保密权

   英国最高法院于2013年1月23日在Prudential Plc & Another v Specia Commissioner of Income Tax & Another[2013]2WLR325一案中，界定了LPP保密权的应用范围。英国最高法院现任院长Lord Neuberger指出：LPP保密权只局限于有专业资格的律师与当事人之间就法律意见的提供而进行的通讯，并不包括其他非法律专业人士提供的意见。

        此案涉及到由著名会计师事务所PricewaterhouseCoopers（下称PwC）所提供予Prudential的税务法意见。英国税务局向Prudential发出“资料通知书”，要求Prudential提供一些由PwC拟备的文件，包括与一项避税计划有关的文件。鉴于LPP的理由，Prudential提出司法复核，挑战英国税务当局向Prudential发出的“通知书”。大多数法官同意Lord Neuberger的判决，认为有必要保存LPP这项基本权利的确定性和应用上的明晰性。如果LPP适用于其他专业顾问，将会带来政策上的问题，而政策或法律上的改变应由立法机关来处理。

        可惜在现实中，大部份的纳税人都会向税务顾问征询税务法的意见，而非“符合专业资格”的律师。正如在筹备上市事宜的过程中，很多商业意见会与法律意见混为一谈,意见提供者也未必是一名合专业资格的律师。就连Lord Neuberger也不得不承认：在现今社会，大量的法律意见并非由法律界人士所提供，而是由其他专业人士所提供的，如工程师、城市规划师、测量师、审计员等。他们均需要熟悉有关其专业的法律才能提供准确的专业意见。尽管如此，当事人如想降低被强行要求披露有关法律意见的风险，他们需确保该意见是由“符合专业资格”律师所提供的。

   二、有效地保障LPP的资料免受披露

   （一）委托电脑专家的重要性

        现时一般商用或家用的电脑数据储存量高达4TB或以上。要在有限的时间内辨认享有LPP保密权的档案有如大海捞针。若该电脑使用者习惯有系统地整理及储存其文件，检阅及辨认的时间将会大大缩短。可惜，这也不能百分之百地确保这项检阅过程中没有出现“漏网之鱼”的情况。因为某些电脑的设定会将所有的电邮附件自动储存起来，储存的格式和位置也有所不同。就算是已删除的档案，或浮游在“非分配系统”(unal-located space)的档案“碎片”，也可以从修复的过程中重新获取，变成可检阅的档案。

        电脑专家能协助排列、分类及整理这些数据，甚至修复已损毁或未能检阅的档案。若公司的电邮数据也储存在电脑内，电脑专家也能快捷地过滤不相关的电邮及附件(attachment)，让律师们小心地辨认及搜寻享有LPP保密权的资料。例如电邮中的附件可能是一份法律意见书，但电邮本身的内容却没载有任何法律意见，那份意见书当然享有LPP保密权。一般电脑用家未必会快捷准确地辨认出该附件的性质。因此，委托电脑专家协助整理庞大的数据，极为重要。

   （二）记录法律意见的重要性

        一些文件如股东协议书、董事会议记录、雇员合约、招股书、上市清单、备忘录等多数由律师根据当事人提供的资料而草拟的。这些文件本身并不是一份法律意见书，也没有记载任何具体的法律意见。若应用LPP的原则，这类文件似乎并不享有LPP保密权，皆因这些完成品，不论是诉讼或非诉讼，并没有记录任何具体的法律意见。

        具有讽刺意味的是，这类文件正是律师们经过长时间草拟、资料的筛选和法律知识的应用而得出的“结晶”。虽然文件本身看不出任何法律意见，但若该文件在不同时段经修改后出现在不同的版本内，并合起来便可推断出法律意见的存在，甚至泄露法律意见的内容，那一系列的文件便应享有LPP保密权。现时大部份文件编辑软件均设有“追踪修订”的功能，能记录及搜寻由律师修订过的内容，及曾记载的法律意见。因此，习惯地使用这项功能能快捷地搜寻应受LPP保密的资料。

   三、法定保密责任

        根据《证券及期货条例》第378条的规定，“指明人士”需将其凭借任何《证券及期货条例》下有关条文获委任因而获悉，或在执行或施行任何《证券及期货条例》有关条文的职能、事宜及任何记录和文件保密，并协助将该等事宜保密。“指明人士”包括证监会就该调查的执行人员。既然证监会的有关调查人员已受法定保密责任所约束，那还有必要为当事人保留LPP的保密权吗?以下的案例可供参考：

        在Citic Pacific Ltd v Secretary for Justice [2012]2HKLRD 701一案中，LPP的拥有人Citic Pacific Ltd于调查期间将享有保密权的文件交给证监会。其后证监会将该文件交给香港律政司寻求法律意见。香港警方随后欲从律政司获得该文件作己方调查之用。Citic Pacific Ltd声称律政司并没有合法的权力去管有或向第三者（包括警察）披露该文件。Citic Pacific Ltd提供给证监会的文件只是以证监会的调查为目的而放弃其部份的保密权。上诉法庭批准Citic Pacific Ltd的上诉，裁定Citic Pacific Ltd就提供给证监会的文件中部分放弃的保密权只适用于证监会的调查，并不适用于其他的目的。

        换句话说，若该文件随后不慎地或暗中被交到警方的手中，Citic Pacific Ltd也不会因此而丧失对该文件的LPP保密权。除非有证据显示Citic Pacific Ltd故意放弃该文件的LPP保密权，否则证监会不应将该文件作其调查以外之用。在刑事或民事的事项中，Citic Pacific Ltd也不会丧失保密权。尽管如此，当事人及律师们也不应松懈。在配合证监会调查的同时，当事人或其代表律师需向证监会清楚地指明将提供给证监会的LPP资料，其披露的基础是什么。

   四、总结

        虽然LPP保密权的法律原则看起来比较清晰和直接，但在实际应用上还存在很多的问题，因为资讯发达及法律的普及性已大大提升了各专业行业的优势，使任何法律意见的传达更为方便和快捷。所以，法律意见提供者需采取更审慎及务实的态度，保障当事人的LPP保密权免受剥夺。法庭在考虑法律原则确定性的同时，也应考虑LPP保密权的功能及意义。●