论外商投资企业自行清算中的相关问题

2013年第04期    作者:李成浩    阅读 9,552 次

公司清算是指公司解散后，负有法定清算义务的人或机构依照法定程序，对公司财产进行清理、处分和分配，终结公司所有法律关系，从而消灭公司法人资格的法律行为，是公司退出市场，法人资格消亡的必经程序。根据目前的立法现状，自行清算、强制清算、破产清算构成了三类公司清算的方式。其中，自行清算，是指公司解散事由出现后公司自行选任清算人，按照法律规定或者公司章程规定的一般清算程序进行的清算，通常情况下，法院和公司债权人不直接干预公司清算事务。

　　关于外商投资企业自行清算的法律适用问题，《公司法》第二百一十八条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”故此类企业自行清算时，除《公司法》外，《外资企业法》、《外资企业法实施细则》等法律法规对清算程序另有规定的，尚需优先适用其规定。

　　一、外商投资企业的自行终止

　　《外资企业法》及其实施细则规定：“外资企业终止，应当及时公告，按照法定程序进行清算。”“外资企业依照本实施细则第七十二条第（一）、（二）、（三）、（六）项的规定终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。”依据《公司法》及《外资企业法》有关规定，外资企业或其投资者可以自主决定终止企业经营，例如因经营不善严重亏损的原因而终止，依据公司章程，股东有权决定公司解散，通过股东会作出解散公司的书面决议而终止企业经营。

　　商务部办公厅《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》中规定：因经营不善，严重亏损，而由外国投资者决定解散；因自然灾害、战争等不可抗力而无法继续经营；或者外资企业章程规定的其他解散事由出现，而导致外商投资企业终止的，须预先向审批机关报送提前解散申请书、企业权力机构关于提前解散企业的决议以及企业的批准证书和营业执照等文件。对此，上海市商委作出具体规定，提交审批机关的材料包括：企业权力机构组成及公司章程、与企业资本有关的验资及财务审计文件，以及后续清算时清算委员会的组成和企业员工遣散、安置，外商独资企业需要依照该具体规定向审批机关提交有关材料。审批机关收到解散申请书和相关材料后，将于10个工作日内做出批准企业解散的批件，并在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息。在企业提交的提前终止申请材料中，审批机关对员工劳动关系状况的说明、相关财务报告将做重点审查。

　　经审批机关审查批准的外商投资企业，应自批准解散之日起15日内成立清算委员会，制定清算的程序和原则，依法开始清算。

　　二、清算委员会的组成及运行机制

　　外商投资企业清算委员会的构成不同于普通的有限责任公司与股份有限公司的清算组（有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成），依据《外资企业法实施细则》第七十四条之规定，清算委员会应当由外商投资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管部门的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。外商投资企业应当自清算委员会成立之日起10日内将清算委员会成员、负责人的名单向公司登记机关备案。

　　关于债权人代表，普通的有限责任公司与股份有限公司清算组中均无需债权人代表参加清算组，因为理论上，自行清算程序中债权人的权益可以得到充分保障，若出现资不抵债的情形，清算组有义务向人民法院申请破产清算，而至破产清算程序，债权人将组成债权人会议及债权人委员会，以保障债权人的合法权益。《外资企业法实施细则》作为规范外商投资企业运行的特别规定，要求清算委员会吸收债权人代表参加，但对该代表如何产生、债权人代表的债权金额等无详细规定,实践中缺乏操作指导。

　　理论上，外商投资企业自行清算中的债权人也可获得全额清偿，清算中不影响其利益，故即便其作为成员参加清算委员会应无碍清算正常进行。实践中，审批机关对清算委员会组成人员的审查相对宽松，主管机关（根据《国家工商行政管理局关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》（工商企字〔1997〕第183号），清算组织中的主管机关不包括公司登记机关）一般不派员参加清算委员会。也有案例表明，未吸收债权人代表、主管机关代表的清算委员会组成可获得审批机关同意。故外商投资企业在将清算委员会报请审批机关审核时，可以优先筹建未吸收上述两类人员代表的清算委员会报审批机关，但同时确定相关代表的人选，以备前述清算委员会组成未获通过时以及时修正。

　　由于《外商投资企业清算办法》于2008年已被废止，因此，在外商投资企业的清算中，许多清算的具体问题在实际操作中都缺乏明确的规定。现阶段，对外商投资企业筹建清算委员会的时间，也无明确的限制规定。外商投资企业可以根据公司章程，在投资者做出解散公司决定后即行筹备清算委员会，并在提交审批机关的终止申请材料中随附经投资者确认的清算委员会成员名单。

　　同样的，关于清算委员会的成员人数，现行法律法规中也未作限制性规定。由于清算委员会将在短期内处理大量清算事务，工作中有较多决策性内容，从快速、高效地推进清算工作的角度出发，清算委员会的人数不宜过多，成员人选应当具有相对充裕的时间、高度的责任心与务实的工作作风。根据惯例，清算委员会成员人数应为单数，以便于各类事项表决。由于在清算工作进行中，有许多法律上的债权债务及公司财务上的资产负债问题需要处理，清算委员会需要聘请会计师、律师参加清算工作。关于清算委员会中聘请的会计师、律师，可以优先从处理清算事务具有丰富经验的持破产管理人资质的会计师事务所、律师事务所中遴选。

　　在清算过程中，清算委员会需要作出许多有效的决策，然而，清算委员会的议事机制，现行法律法规中亦无明确规定。考虑到清算中有诸多具体决策，为提高清算效率，减少清算过程中不必要的矛盾冲突，清算委员会普遍采用少数服从多数为议事规则。但清算完毕后，清算委员会申请注销企业工商登记时通常需按工商部门的要求，递交全体清算委员会成员签字同意的《清算报告》，以表明清算委员会对清算结果的一致认可。因此，虽然在清算过程中，普遍适用少数服从多数的议事机制，但对于最终体现清算结果的《清算报告》，仍需要采取全体清算委员会成员一致同意的议事原则。

　　三、清算委员会的工作职责

　　依据《外资企业法实施细则》第七十五条及《公司法》第一百八十五条的规定，清算委员会行使下列职权：1、接管并清理企业财产，提出财产作价和计算依据，编制资产负债表和财产清单；2、通知、公告债权人，召集债权人会议；3、处理与清算有关的公司未了结的业务；4、清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；5、清理债权、债务；6、制定清算方案，分配公司清偿债务后的剩余财产；7、代表公司参与民事诉讼活动。

　　清算程序开始后，清算委员会应全面接管并清理企业的全部财产，包括企业全部资产、公司印章、企业法人相关证照、财务资料、财产凭证、诉讼卷宗、营业资料、各类档案文书及企业拥有的清算所需的其他重要资料。在清算工作进行中，清算委员会应聘请专业财务人员编制资产负债表，制作详细的财产目录，以供清算委员会在清算过程中查阅及履行清算职务。

　　对于应当变现的财产，清算委员会应及时制作财产的变价或处理方案，提供详实的计算依据，该方案需要报投资者确认方得执行。清算期间，企业不得开展与清算无关的经营活动。企业财产在未依照规定清偿前，不得分配给股东。对于企业享有的应收账款，主要包括预付账款、应收账款和其他应收款，以及股东应缴而未缴的款项，清算委员会有权代表企业开展债权催收工作，可通过信函、协商谈判、诉讼等方式进行。同时，清算期间，若企业有正在进行的诉讼或者执行程序，清算委员会有权代表企业参与各项法律程序。

　　外商投资企业在审批机关核准解散之日起15日内对外发布公告并通知全体已知债权人（含税款债权人）申报债权。企业可以根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行债权申报公告。债权人收到通知后应当在规定期限内向清算委员会申报债权，债权申报期届满后，清算委员会负责审核申报债权的真实性。债权人若对清算委员会核定的债权持有异议，可以要求重新核定。清算委员会不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人可以企业为被告向人民法院提起债权确认诉讼。债权核定完毕后，清算委员会应制作债权表，并在清算方案中，依债权表对各债权人的债权清偿作出分配。

　　清算委员会在清理财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案。清算方案中包括企业可用于清偿的财产状况，清算费用明细，企业的负债状况及债务分类，偿债顺序与金额，划款时间等具体内容。清算方案中对各类债务应当全额清偿，一旦出现无法全部清偿的情况，清算委员会依法有义务及时向法院申请宣告破产。经投资者确认清算方案后，清算委员会执行清算方案，对各类债权、税款等实施清偿。企业财产在分配支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿企业债务后的剩余财产，依法归投资者所有。

　　商务部办公厅《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》中规定，清算组应在清算期内缴清企业各项税款。清算结束后，清算委员会制作《清算报告》，《清算报告》经全体清算委员会成员一致同意后，交由企业权力机构确认。经表决同意并确认的《清算报告》由清算委员会报送审批机关，同时向审批机关缴销批准证书。审批机关收到《清算报告》和批准证书后，在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的录入和操作，并有系统自动生成回执，企业凭回执向税务、海关、外汇等部门办理注销手续，并向公司登记机关申请注销登记。

　　四、清算委员会的法律责任

　　清算委员会的主要任务是尽快了结现存事务，在必要时可以代表企业实施新的交易行为，但必须是为了清算工作的完结。清算委员会依法履行清算义务，并按照协商原则处理有关清算的事务。清算委员会成员应当忠于职守，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。若因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，清算委员会成员应当承担赔偿责任。清算委员会成员从事清算事务时，若违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院将依法予以支持。同时，投资者可依据《公司法》第一百九十条、第二百零七条的规定，以清算组成员有前述所列行为为由向法院提起诉讼。●