民法典时代的股权让与担保制度研究

2021年第10期    作者:李慧琴 许硕    阅读 5,783 次

《民法典》的颁行是我国法治建设中的一个里程碑式的事件，展示了新时代的法治发展与构建社会主义法治理论体系的发展理念，对于推进法治中国建设、健全公平公正以及可预期的法治环境，都具有重大的现实意义和历史意义。我国民商法体系历来秉持“民商合一”的传统，《民法典》亦对此有所回应，将诸多商事法律规范纳入民法之中。这种“民商合一”的法律构造使得《民法典》不仅对民法司法实践产生影响，对商法司法实践也产生诸多影响，股权让与担保制度就是其中一例。本文将从民法典时代背景下让与担保的司法制度以及当前已有司法案例的研究与分析作为切入点，分析有限责任公司股权让与担保的立法本意以及既有案例中纠纷的裁判逻辑，探讨股权让与担保纠纷裁判的司法逻辑。

一、股权让与担保的性质

让与担保制度起源于古罗马时期的信托制度，而现代让与担保起源于德国。关于让与担保的概念，尽管在理论上还存在某些争议，但从司法实践以及立法本意出发，可以将让与担保概括为标的物所有权人为担保其对债权人所负的债务，事先约定将标的物所有权转让给债权人，标的物所有权人继续占有标的物享有用益物权，待债务清偿后，债权人按照约定将标的物所有权返还原所有权人；如债务人未按约定清偿债务的，债权人享有通过标的物的价值优先受偿的权利。

股权让与担保在让与担保的一般属性之基础上，有其特殊的界定。股权让与担保是债务人或担保人通过转让股权的方式以担保债权人债权，当债权人得到清偿后，以无偿或者有偿的方式将股权返还债务人或担保人；当债权人到期未获清偿时，债权人可依约对股权进行处置而享有优先受偿。从其基本含义中，可以看出股权让与担保不同于传统意义上的担保方式，是当事人之间为了自身需求和市场需要发展而来，通过移转权利来实现担保，其中包含双方之间的意思自治，具有较强的灵活性。

二、我国让与担保制度的演进

我国现阶段的让与担保制度是在借鉴了德国的担保制度和日本的按揭制度的基础上，结合经济发展的实际情况，将司法实践经验反映至立法层面所创设的一种制度。

在《民法典》出台之前，让与担保制度在学界与立法层面并没有达成一致的观点，继而在司法实践中催生了尺度不一的裁判逻辑。随着经济的发展，经济活动的多样性使得司法界逐渐意识到让与担保已成为当前社会背景下稳定秩序、鼓励交易的一种重要手段，让与担保也逐渐为司法实践所认可。随之，在立法层面上这一制度的价值也被认可。在《物权法》立法过程中，让与担保在草案中专设了一章来加以规范。遗憾的是，正式出台的《物权法》中删去了让与担保的规定，一定程度上导致司法实践中对让与担保的态度偏向保守。法院常会以“违反物权法定”“违反禁止流质流押规定”“构成通谋虚伪的意思表示”等理由认定让与担保合同无效或让与担保权不成立。

我国最高司法机关也注意到了让与担保制度在司法实践中愈发凸显的问题。2017年，最高院在《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中对让与担保的效力加以界定，并提出让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反强制性规定时，应为有效；且可参照最相近的担保物权的规定，认定具有物权效力。2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》秉持同样精神，认为让与担保合同有效，仅其中的“到期未清偿债务，财产归债权人所有”的条款无效；且在实现让与担保权时，可参照担保物权的规定。

在进入民法典时代后，立法机关充分考虑到了司法机关对于让与担保的态度以及让与担保自身的特性，运用立法技术为让与担保制度在《民法典》留有一席之地：《民法典》第388条第一款规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。此处的“其他具有担保功能的合同”，即包括让与担保合同。为保障《民法典》担保制度的施行，最高院在2020年12月25日制定并发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（以下简称《担保解释》），在《担保解释》的第68条、第69条对让与担保制度的适用进行了进一步的解释。至此，让与担保制度获得了立法层面的认可。

三、公司股权让与担保的特殊性

股权基于其自身特点，与其他担保物在权利性质方面有所不同：股权是一种复合型权利，一方面，股权包含财产性权利与非财产性权利；另一方面，股权还包含股东与公司之间、股东与股东之间的法律关系。因此，股权让与担保对标的公司及其他股东的效力，需要考虑标的公司作为一个法人组织的独立性、有限责任公司股东之间的个人信任关系，以及其他股东之间的真实意愿。股权让与后，受让方能否行使股东权利和承担股东义务？公司其他股东的意愿是否影响担保的法律效果？上述问题很难通过几个案例或者批复来给出明确答案。

（一） 有限责任公司股权的社员权属性

相比于其他形式的让与担保，股权让与担保最显著的区别是让与的标的物为股权。学界从股权属性出发，对股权提出了独立民事权利说、社员权说等不同的理论。社员权说认为公司属于社团法人，非社员可以通过向社团缴纳一定的资金成为社员，社员对社团出资取得社员资格后也丧失对其出资的所有权，而社团法人作为独立的民事主体，对社员的全部出资及其孳息享有法定的所有权。有限责任公司股权基于有限责任公司的人合性和资合性之特点，其本身既包含身份因素又包含财产因素，不能被简单地划进民事权利的某一种。股东有权处分属于自已的股权，但是考虑到股权的社员权属性，股权转让仍应当受到一定的限制，因为股权转让涉及公司存在与运营的信赖基础。

（二）股权的无形性：无法以占有改定方式设立让与担保

股权的无形性也是股权让与担保相对于其他类型的让与担保的主要区别之一。日本的让与担保实践中，所让与的担保标的物大多数是动产，让与担保中的让与人与受让人往往采取“占有改定”的方式设立担保。动产的所有权发生了转移，但是担保物仍在设定人手中，从而能保障设定人的权利。然而股权具有无形性，占有改定方式在此没有适用的空间。在此情况下，对于转让人与受让人权利义务的行使与平衡就成为了问题的关键。

（三）有限责任公司的人资两合性：股权转让受限

有限责任公司区别于其他类型公司的一个显著之处是对股权转让的限制。有限责任公司的人合性特点决定了其股权的对外转让需考虑其他股东的意见。虽然股权让与担保仅是从外观上进行了所有权的转让，实质目的是为了担保特定债权的实现，但是股权的转让仍然会让公司其他股东与受让股权方之间难以达到有限责任公司股东之间的信任度。有限责任公司股东的身份利益决定了对有限责任公司股权的处分行为离不开团体决策的限制，有限责任公司的人合性决定了股东之间的信赖利益，股权让与行为削弱了有限责任公司组织的稳定性，降低了人合性基础，从而会对公司的运营产生负面影响。

四、民法典时代下的股权让与担保制度

（一）《民法典》施行前的股权让与担保的司法实践

截至本文完成之日，笔者在“中国裁判文书网”以“事实：股权让与担保”和“案由：股权转让纠纷”为关键词，共检索出105篇裁判文书。根据所检索的案例分析，自从我国第一例股权让与担保案——牛现海与袁树升股权转让纠纷案后，每年我国的裁判数量都呈递增趋势，其中大部分都集中在2018年（20件）、2019年（27件）、2020年（44件）。从上面的数据可以发现，股权让与担保案件在2018年有了一个大幅度的增长，并呈逐年递增的趋势。这种增长趋势与我国最高司法机关对股权让与担保的积极态度不无关联：最高院在2017年8月发布了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，明确提出“依法认定新类型担保合同有效”，对新类型担保方式作出了积极的表示；同年9月，《最高院民二庭第四次法官会议纪要》中明确了股权让与担保与股权转让、股权质押等行为的区别，并且进一步指出股权让与担保的受让人在让与担保期间并非真正的公司股东，不能行使股东权利。该《会议纪要》为各级法院的审判实践提供了指向。

不过由于前述意见和纪要的效力层级较低，司法实践界对股权让与担保的认识又难以在短期内形成统一，故在《民法典》和《担保解释》出台之前，一些司法判例对股权让与担保的认定及适用中的观点并不统一，甚至有些判例说理中出现前后矛盾的情况。究其原因，是地方法院在股权让与担保的法律性质的理解与适用上没有形成一致的观点。如果对股权让与担保的法律性质的理解出现分歧，继而就会在法律的适用与裁判的逻辑上产生争议。

立法机关在制定《民法典》的过程中也注意到了这种情况，在《民法典》第388条确认了担保方式的可约定化，规定让与担保与抵押、质押等典型的担保行为具有同等的担保作用。这一立法层面的改变为股权让与担保提供了理论基础，从根本上解决了让与担保合同效力的问题。更进一步地，最高院在《担保解释》通过专门的条款明确了股权让与担保是一种新的担保形式，将股权让与担保提高至法律层级，使得股权让与担保的法律关系也更加明晰。

（二）民法典背景下的股权让与担保的法律构建

《担保解释》在第69条界定了股权让与担保的含义，允许通过股权转让的方式进行担保，同时规定：“公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。”从该条款的立法用语可以看出股权让与担保制度的法律构建。

1.股权让与担保仅在外观上发生所有权转移

《担保解释》第69条将受让股权的债权人定义为“名义股东”，可见民法典时代的担保股权让与担保仅是在表面上进行了所有权转移，这种表面所有权转移对于第三人来说可产生权利外观，即所谓的“名义”，但是该制度在本质上仍为一种担保物权。在此基础上，“让与”手段只是一种形式而已。作为名义股东的债权人不承担应由实际股东承担的出资义务，也不承担因未履行出资义务而需承担的股东责任。从某种角度来讲，《担保解释》第69条的出台也是对最高院之前的相关判例的回应。

2.股权让与本质系为担保而设立

根据担保权之理论，股权让与担保的本质是一种担保，是在司法实践中所创设的一种权利。《物权法草案建议稿》中就将让与担保的性质定义为担保物权。此次的《担保解释》第69条明确了股权让与的担保功能。《民法典》第388条规定了“其他具有担保功能的合同”，股权让与担保合同似乎可以创设担保物权。但是依据“物权法定”的立法思想，《民法典》担保物权篇并没有明确股权让与担保的担保物权性质。如果认可股权让与担保合同创设一种担保物权，而这种担保物权的出现是否构成对《民法典》“物权法定原则”的违背，笔者认为在未来的司法实践中还将会有进一步的探讨与研究。

3.股权让与担保仍要受到债权约束

根据《担保解释》第69条，股权让与担保并非单纯的股权转让，股权转让的目的系为债务履行提供担保，仍要受到债权约束。2021年，北京市第三中级人民法院的一份民事判决书对《担保解释》有着积极的回应。在这份民事判决书中，北京市第三中级人民法院在说理部分解释：“《股权转让协议》性质应为担保合同……考虑到让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的，涉案的股权转让协议签订时，双方之间并未存在主债权，且在案涉的股权转让合同中并未约定关于质押借款的内容，双方在股权转让协议中虽约定回赎条件，但未载明该条件与李晓艳所主张的借款清偿之间存在对应关系，鉴于李晓艳提供的证据不足以证明本案涉及的股权转让系以担保债权实现为目的……本院对其主张不予支持。”可见，股权让与担保受所担保的债权的约束，当被担保的债权不存在时，股权让与的担保功能也无法实现。

结语《民法典》的颁布为股权让与担保制度提供了法律支撑，而《担保解释》则进一步地对股权让与担保的司法适用进行了界定，结束了股权让与担保制度在我国仅是以判例形式而非立法形式存在的弊端，为将来的司法实践提供了一盏“航向灯塔”。不可否认的是，囿于立法的自身特点，《民法典》难以将股权让与担保制度的司法适用进行面面俱到的规定和解释。不过可以预测的是，司法实践界与理论界对股权让与担保制度的适用也将会有更进一步的探讨，股权让与担保制度也将会愈发健全。

李慧琴 京衡律师集团上海事务所合伙人，上海律协公司与商事业务研究委员会委员，上海政法学院法律硕士研究生实践指导教师

业务方向：公司法、刑法、民商法

许硕  京衡律师集团上海事务所律师，上海律协公司与商事业务研究委员会干事，华东政法大学公共卫生治理研究中心兼职研究员

业务方向：公司治理、股东权益保护、卫生法