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随着新型冠状病毒感染引发肺炎的疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”）的爆发和蔓延，全国各地陆续采取一系列防控措施。无论是疫情本身的影响，还是防控措施的限制，均对正常民商事活动产生了较大影响。许多民商事合同可能或已经出现履行障碍，关于与新冠肺炎疫情相关的合同履行争议是否应当适用不可抗力、情势变更等法律规则的讨论此起彼伏。特此，本文对相关焦点问题做初步梳理，归纳如下：
问题一：新冠肺炎疫情是否属于不可抗力，或者情势变更？
关于此问题，目前有以下几类不同观点：
观点一：新冠肺炎疫情有可能构成不可抗力，也有可能构成情势变更，还可能都不构成，具体要看个案情况是否符合法律及司法解释对不可抗力和情势变更所规定的要件。
该观点认为，此次新冠肺炎疫情引起的合同履行障碍和“非典”等疫情的情形并无根本区别。2003年“非典”疫情期间，最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，以下简称“《非典期间审判、执行工作通知》”）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”从该段表述来看，前一句将“非典”疫情做类似情势变更的处理，后一句则将“非典”疫情及相关防治措施认定为不可抗力。与此相应的是，司法实践中，有的法院将“非典”疫情认定为不可抗力，有的则认定为情势变更，还有的认为属于当事人应自行承担的商业风险，并不构成不可抗力或情势变更。
观点二：
新冠肺炎疫情在具体个案中可认为为不可抗力，疫情后续引发的客观异常变动在具体个案中可认定为情势变更。
该观点认为，由于不可抗力认定的客观要件要求必须影响具体合同的履行，因此“新冠肺炎疫情”是否可认定为不可抗力，需要结合其对具体个案合同履行的影响程度进行个案认定。在个案中，如果合同当事人签约时不能合理预见新冠肺炎疫情，对此也不存在过错，且客观上造成了合同实际履行不能，则可参考《非典期间审判、执行工作通知》第3条中“
……因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第
117
条和第
118
条的规定妥善处理。
”的规定，认定新冠肺炎疫情属于不可抗力。
该观点还认为，“新冠肺炎疫情”的进一步发展，后续可能会造成一段时间内用工紧张和材料供应短缺，人工、材料、机械价格大幅度上涨，合同的履行可能还需要采取额外的卫生防护等措施，由此造成合同履行的社会环境发生较大变化，结合具体个案情况，可能造成合同履行的环境或基础较合同签订时赖以成立的环境或基础发生异常之变动。这种变动在合同订立时并不能被预见，并且可能达到异常的程度，不属于商业活动的固有风险，如继续履行，则会造成合同显失公平，因此可认定为情势变更。
观点三：新冠肺炎疫情不符合《民法总则》关于不可抗力的定义，但因防控疫情所采取的一系列防护和管制措施，或因疫情导致合同当事人根本不能履行，可能在个案中构成不可抗力。
该观点认为，根据《民法总则》第一百八十条“
……不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况
”之规定，不可抗力需符合三个要件——不可预见、不可避免、不能克服。事实上, 新型冠状病毒作为一种传染病，是可防可治的，不属于不可抗力的客观情况。而且，根据《非典期间审判、执行工作通知》第3条第3款“
由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理……
”的规定，该通知中亦未明确认定非典疫情为不可抗力，仅明确了可根据具体情况，适用公平原则处理，该认定比较符合《合同法解释（二）》第二十六条关于情势变更的规定。
观点四：新冠肺炎疫情被认定为不可抗力的可能性较大，被认定为情势变更的可能性较小。而且，不同类型的合同因合同目的和履行方式的差别，在认定存在不可抗力的可能性上有大小差别。
该观点认为，尽管国家尚未对“新冠肺炎事件”进行定性，但是山西省市场监督管理局《关于疫情防控期间停止聚集性就餐活动的通告》已将本此疫情定性为不可抗力，中国旅行社协会根据文化和旅游部办公厅下发的《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》认定此次疫情属于不可抗力，中国国际贸易促进委员会亦表示可以为企业出具不可抗力证明，故此次疫情被认定为不可抗力的可能性较大。
在无法运用不可抗力进行救济时，该观点认为可以考虑依靠情势变更之规定，要求法院酌情裁量，变更合同，或予以补偿。然而，由于情势变更必须由司法机关进行认定，且情势变更制度法律依据不足，从司法实践上看，法院在认定情势变更时较为严格和审慎。较高的判定标准和较大的司法裁量权，致使当事人在依靠情势变更寻求救济时，证据的证明力要求较高，困难较大。
该观点还提到，对于旅游、餐饮、交通等活动，如果合同订立于疫情爆发之前，又因为疫情及政府部门的政策和管理规定，导致相关活动无法进行和开展的，即满足不可预见、不可避免且不可克服之定义，也就可以依据不可抗力之规定，要求解除合同，并且免除违约责任；对于生产、建筑等活动，如果因为疫情导致无法开工，合同不能按期履行，仅仅导致延迟履行等轻微履行瑕疵，而不会导致合同目的无法实现的，虽然符合不可抗力之规定，当事人也无法据此要求解除合同，但是可以要求免除部分或全部违约责任；对于房屋租赁等受疫情影响较小的合同，或者根本不受影响的合同，则无法依靠不可抗力规定进行救济
本文基本赞同第一种观点，但在该观点基础上略作补充：司法实践中人民法院也有可能在个案中根据实际情况，既不认为构成不可抗力，又不认为构成情势变更，而直接以公平原则调整合同。简析如下：
第一，《非典期间审判、执行工作通知》对于题述问题依然有较大参考价值，该通知的表述明确提及不可抗力，间接指向情势变更，但也为直接适用公平原则留有余地。
虽然《非典期间审判、执行工作通知》目前已经失效，但根据相关报道，此次新冠病毒与2003年的SARS病毒在基因上相似度较高，在感染途径、传播方式和发病症状上也较类似，对社会民生的影响也十分相近，都属于流行性传染病引发的大范围重大疫情。因此，《非典期间审判、执行工作通知》中关于非典疫情下合同履行争议的审判指导对此次疫情仍有较大的参考价值。
该通知第3条第（三）项的完整表述为：“
由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。
因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”
显然，该项表述分为上下两段，上一段提到的“
按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的……根据具体情况，适用公平原则处理
”与《合同法解释（二）》第二十六条中的“
继续履行合同对于一方当事人明显不公平……人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除
”的表述，在适用情形和处理原则上基本是一致的，有理由认为该段表述间接指向情势变更的适用，司法实践中存在此类案例 [1]
。
但需要注意的是，《非典期间审判、执行工作通知》颁布时《合同法解释（二）》尚未制定，且该通知中也未提及“情势变更”的表述，司法实践中也确有个案在否定非典疫情在该案中存在情势变更的同时，并未适用不可抗力规则，而是肯定依公平原则调整合同 [2]
，虽然是个案裁判，但也值得予以注意。
下一段提到的“按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”则明白无误地指向不可抗力规则的适用，司法实践中存在此类案例 [3]
。
第二，不可抗力和情势变更的区别与疫情发展的时间阶段没有必然联系，且新冠肺炎疫情可能同时导致合同履行不能，又引起合同履行环境发生异常变动。
《民法总则》和《合同法》关于不可抗力的规定，以及《合同法解释（二）》关于情势变更的规定都没有区分造成合同履行障碍的原因是特定事件本身还是因其衍生的次生事件，观点二以疫情本身和疫情之后的异常变动作为区分不可抗力和情势变更的区别可能意义不大，因为“疫情”概念本来就是对新型冠状病毒及其引发社会现象的综合概括，如果后续异常变动与疫情存在法律上的因果关系，且发生在疫情消除之前，本身就是“疫情”的题中之意；如果没有法律上的因果关系，或发生在疫情消除之后，则实质上已经与提述问题无关了。
另一方面，在同一时间点上，新冠肺炎疫情可能既导致当事人履行不能（例如当事人是重症感染者，失去履行能力），同时又导致异常变动（例如疫情导致承租人承租的饭店不能正常经营），此时观点二的区分标准难以适用。
第三，新冠肺炎病毒的可防可治与《民法总则》第一百八十条规定的“不能预见、不能避免、不能克服”不是一回事，病毒本身不是不可抗力，但病毒引发的疫情和防控措施可能在个案中构成不可抗力。
严格而言，新冠肺炎病毒是一种对人体有害的微生物，病毒本身并不是法律上的不可抗力，因为该病毒引发的疫情以及防控措施才可能在具体个案中构成不可抗力，这一辩证关系值得注意。另一方面，新冠肺炎是否可防可治在科学上尚未完全定论，且即使该疾病在医学上可防可治，并不等于在个案情况中可以避免或克服（例如个案中存在客观条件造成的防护物资或医疗资源匮乏等）。而且，目前并未有官方确认的特效防治药物或防治方式，在此之前认为新冠肺炎疫情在个案中可能构成不可抗力具有合理性 [4]
。
第四，新冠肺炎疫情对合同履行的影响与合同类型未必存在直接关联，还是要看个案具体情况。
诚然，合同的类型不同，其与新冠肺炎疫情的关联性不同，关联性越高可能被认定为存在不可抗力情形的概率较大，但这不等于可以将合同类型作为划分标准。因为不可抗力与情势变更的判断是个案判断，应当在每个具体案件中视情况而作认定。
在旅游、餐饮、交通相关的合同履行中，如果合同履行的内容不涉及交通管制，且履行地在疫区之外或受疫情影响较小，可能不会被认定存在不可抗力或情势变更；生产、建筑合同的履行中，可能因为疫情期间的交通管控，导致湖北籍工人无法正常复工，特别对于武汉地区的生产建筑合同履行影响巨大，前文脚注中的（2005）三亚民一终字第79号案件是典型案例；房屋租赁也是如此，特别在商铺、厂房、农圈等房屋租赁合同中，已经广泛出现因疫情直接导致合同履行的环境和基础异常变动的情况。
第五，地方行政机关出具的文件和中国贸促会出具的证明，不能够成为个案中判断是否构成不可抗力的法律依据
前文提及，山西省市场监督管理局《关于疫情防控期间停止聚集性就餐活动的通告》已将本此疫情定性为不可抗力，中国旅行社协会根据文化和旅游部办公厅下发的《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》认定此次疫情属于不可抗力，中国国际贸易促进委员会亦表示可以为企业出具不可抗力证明。但需要注意的是，行政机关在相关文件中采用“不可抗力”的表述不能直接简单理解为法律上的“不可抗力”，只有人民法院或仲裁机构依法作出的生效裁判文书予以认定，才能理解为法律上的不可抗力。另一方面，中国贸促会为广大企业开放了开具不可抗力证明的窗口，不等于中国贸促会对新冠肺炎疫情属于不可抗力作出认定，事实上贸促会无权也不会作出此类认定。中国贸促会开具证明只是帮助企业在发生合同履行纠纷时寻找法律救济提供相应的证据支持，最终在个案中是否认定存在不可抗力以及如何适用法律后果，则必须根据个案情况由人民法院和仲裁机构具体判断。
问题二：个案中构成不可抗力或情势变更的具体条件、法律后果和救济方式是什么？
（一）对不可抗力的条件、法律后果和救济方式梳理如下
1.
构成不可抗力情形的条件
不可抗力的含义，在《合同法》第一百一十七条第二款和《民法总则》第一百八十条第二款 [5]
均有表述，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据李适时主编的《中华人民共和国民法总则释义》之理解，“不能预见”系指根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力；“不能避免且不能克服”是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。
显然，新冠状病毒作为新型传染病，突发性强，影响面广，确切的传染源、致病原理和治疗方法至今仍未明确，符合不能预见、不能避免且不能克服的特点。同时，为防治疫情采取的行政措施是突发的，且不断根据疫情变化而作调整，亦是不可预见、不能避免且不能克服的。无论疫情本身，还是因此而实施的防控措施，都具备不可抗力的特征。
但是，新冠肺炎疫情及相关防控措施具备不可抗力的特征，并不等于在个案中一定构成不可抗力，需要特别留意四点问题：
（1）若当事人在合同中已经约定疫情为不可抗力，原则上按约定处理。但是，若在签约时已经预见或应当预见疫情，则不可认定为不可抗力。
如在山东高院（2017）鲁民申3250号案件中，当事人在“非典”期间达成会议纪要，载明了涉案工程时值非典时期，只能使用当地施工队伍，只能使用特定图纸等内容，法院遂认定当事人已经对“非典”时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，不得再主张免责。
又如在辽宁沈阳中院（2005）沈民（2）房终字第736号判决中，沈阳中院认为，房屋买卖合同签订时，“非典”疫情已经爆发，开发商应预见“非典”疫情可能对其正常施工和交房造成影响，但仍在合同中约定2003年9月底交付房屋，故未支持开发商主张“非典”疫情构成不可抗力的主张。
（2）对于合同内容直接涉及疫情，或依合同履行特征应当预见疫情，则可能不构成不可抗力。
例如在专门经营疫情风险的合同（如以疫情作为保险事故的保险合同）、利用疫情从事投机交易的合同（如预测疫情将引起物价变化而订立的期货合同）等合同类型中，当事人对疫情发生具有充分预期，并对相关的风险分配做出安排，则疫情也不构成此类合同的不可抗力。
在福建福州中院（2017）闽01民终4464号案件中，福州中院认为，在合同约定的租赁期限尚未届满时，陈某以鸡场出现疑似禽流感，属于不可抗力为由提前解除合同。一审认定该疫情为禽类养殖的从业风险，从业者应当预见到这种风险在现实中是确实存在的，不属于不可抗力范围的认定，并无不妥。
（3）疫情及防控措施与合同履行障碍之间是否构成法律上的因果关系对判断是否构成不可抗力至关重要。这里有两点问题值得注意：
第一，对于疫情本身能否构成合同履行障碍，司法实践一直存在争议。“非典”疫情后，部分法院认为疫情本身不足以导致合同履行障碍，还必须有行政干预措施。北京一中院曾有判决 [6]
认为，双方合作举办展览的合同未因政府部门采取行政措施直接导致不能履行，也不存在因“非典”疫情而根本不能履行的情况，华亿欣公司未依约给付展品租金，亦未按期归还展品，已构成违约，应承担赔偿损失等违约责任。[8]近年仍有一些法院的裁判持此类观点。例如，山西高院（2017）晋民终93号判决认为，“非典”期间并未封锁交通、限制货物交易，故“非典”疫情不构成供货义务的履行障碍。江苏苏州中院（2019）苏05民终5953号判决认为，学校未提交疾病预防控制机构向该校提出停课建议的依据，故学校关于因不可抗力导致无法履行《工学协议》的免责主张不能成立。
但是，也有部分法院认为，对于特定行业，疫情本身可以通过社会、心理效应构成合同履行障碍。例如，宁夏银川中院（2018）宁01民再71号判决认为“
《协议》签订后，三方在履行协议过程中，因韩国爆发中东呼吸综合征疫情，且由于疫情的蔓延，引发国内赴韩旅游人群的恐慌，进而影响到宁夏国旅和宁夏中旅履行客座的销售义务。
”
第二，不同个案中，疫情及防控措施对合同履行造成障碍的程度是不同的，一定要具体审查个案中合同的履行是否受到了明显重大的阻碍，不能够一概而论。例如，河南开封中院（2010）汴民终字第1073号判决认为“
非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。
”又如，广州中院（2005）穗中法民二终字第1150号判决认为“
不论是
‘
非典
’
、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响
”。
（4）当事人对该不可抗力阻碍合同履行应当无过错
《合同法》第一百一十七条第一款第二句规定：“
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
”以此类推，在当事人瑕疵履行甚至拒绝履行后发生不可抗力，对于瑕疵履行、拒绝履行产生的违约责任，履行义务一方当事人也不得主张不可抗力免责。
2.
适用不可抗力规则的法律后果
关于不可抗力规则的法律后果，主要有两方面：
一是部分或全部免除合同责任
，即《合同法》第一百一十七条第一款规定的“
因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
”
二是合同目的无法实现时解除合同
，即《合同法》第九十四条规定的“
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……
”。在个案中判断具体法律后果，需要注意以下问题：
（1）对于“免除责任”的法律后果，需要注意四点问题
第一，“免除责任”主要是免除违约责任，但部分个案中存在法院免除一方当事人合同义务的情况，相当于以减轻被告继续履行责任的方式变相实现了合同变更的效果。例如在襄垣县五阳新世纪有限责任公司、王树文与郭宏伟租赁合同纠纷案中（案号：（2018）晋04民终2272号），法院认为承租人刚经营酒店不久，2003年4月酒店抗击“非典”关门歇业，歇业5个月。2004年5月，酒店逢门前榆黄路拓宽改造，又歇业5个月。“非典”、榆黄路拓宽改造均是订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，不可抗力期间承租人没有经营收入，依法应免除承租人10个月租金。
第二，免责范围和程度应当与不可抗力的影响相适应。首先，如果不可抗力只对部分合同义务的履行产生影响，则免责范围一般应限于该部分合同未履行而产生的违约责任，而不能笼统地认为可以免除整个合同的违约责任。其次，如果不可抗力仅导致合同一时不能履行，则免责范围一般应限于迟延履行产生的违约责任，而不能认为当事人可以不再履行合同。例如，湖南益阳中院（2019）湘09民终1032号判决认为，“非洲猪瘟”疫情出现后，仅短时间内限制了生猪产品的流通，故不能成为出卖人拒绝交付剩余冷膘油的理由。最后，如果不可抗力和债务人原因共同导致合同不能履行，应按照原因大小确定部分免责的程度。
第三，根据《合同法》第一百一十八条、第一百一十九条的规定以及诚实信用原则的要求，在不可抗力导致合同不能履行时，债权人、债务人均负有减损义务。如果债权人未采取适当措施导致损失扩大，应自行承担扩大的损失。如果债务人未及时通知债权人或未及时采取其他适当措施导致债权人损失扩大，债务人对债权人扩大的损失应承担赔偿责任，而不得主张免责。
第四，其他法律对不可抗力免责有特别规定的，依照其规定。新冠肺炎疫情对旅游服务合同、海上货物运输合同等可能构成不可抗力，此时法律效果应优先适用《中华人民共和国旅游法》第六十七条、第七十五条 [7]
，《中华人民共和国海商法》第九十条、第九十一条 [8]
等规定。此外，针对新冠肺炎疫情出台的政策文件，也可作为责任免除的参照性依据。例如，中国银保监会《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（银保监办发〔2020〕10号）、中国人民银行等五部门《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号）等均对受疫情影响的企业和个人提供具体金融支持，相关措施本身也意味着在一定程度上免除了债务人的违约责任。
（2）对于“解除合同”的法律后果，需要注意三点问题
第一，仅当不可抗力的影响程度达到合同目的不能实现时，才能解除合同。例如，福建莆田中院（2019）闽03民终2606号判决认为，在“非洲猪瘟”疫情发生之后，生猪被全部无害化处理，政府也对疫区进行封锁，承租人确认无法继续养殖生猪，导致租赁合同目的无法实现，故判决支持承租人解除合同的请求。
应当注意的是，司法实践中，法院对援引不可抗力请求解除合同的审查标准普遍比较严格，如果不可抗力没有达到致使合同目的不能实现的程度，则当事人无权解除合同。
例如孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案（最高人民法院2005年第2期公报案例）中，孟元向中佳旅行社缴纳费用，中佳旅行社为孟元预订机票、酒店客房并已付费，孟元以出现“非典”疫情为由，要求与中佳旅行社解除合同并全部退款。法院认为，当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，故孟元主张解除合同缺乏依据。
又如湖北高院（2007）鄂民四终字第47号案中，东江公司向长江海外公司租赁游船，用于经营三峡旅游业务，受“非典”疫情影响游船停航数月，东江公司起诉请求解除租船合同。法院认定租船合同的目的是通过载客航行赚取商业利润，但计算指出平均每艘涉案游船受“非典”疫情影响的期间与平均每艘涉案游船计租期相比，所占百分比至多约为45%，与停航租赁游船剩余营运天数相比，所占百分比至多约为50%，据此法院认为，“虽然‘非典’疫情对涉案租船合同的履行造成了较大影响，但这一影响尚未达到令合同目的不能实现的程度”，故东江公司无权解除合同，但可免除部分欠付租金及其违约赔偿责任。
再如辽宁高院（2013）辽审二民抗字第14号判决案中，承租人租赁酒店的经营范围包括餐饮（其中包括蛇餐馆项目）、客房等，法院认为，“非典”疫情和政府部门通知停止野生动物经营，只对承租人的部分经营活动造成影响，尚不足以导致租赁合同“直接”或“根本”不能履行，故不能认定租赁合同目的不能实现。
第二，因不可抗力致使合同目的不能实现时，双方均享有合同解除权，但在具体判断合同能否解除时应注意对债权人利益的保护。
例如买受人采购货物系为春节旺季销售做准备，出卖人受不可抗力影响不能在春节前供货，此时合同目的不能实现，双方本享有合同解除权，但如买受人同意在不可抗力消除后仍然受领货物，原则上不得再行解除合同。
第三，因不可抗力致使合同目的不能实现时产生的解除权属于法定解除权，当事人既可以通知对方解除，也可以提起诉讼或仲裁请求解除合同。
3.
主张适用不可抗力规则的注意事项
《合同法》第一百一十八条规定：“
当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
”受到新冠肺炎疫情影响后，及时通知合同相对方和提供证明是当事人减免责任、减小损失的重要条件，对此应注意以下几点：
第一，通知应当“及时”，原则上当事人应当在疫情及相关防控措施对其履行合同造成影响后的尽短时间内发出通知。考虑到邮政、快递等业务在春节和疫情期间可能出现暂停、延缓等情况，应注意通过电子通讯等手段及时通知。当然，如果因当事人自身感染新冠肺炎无力发出通知，或者由于合同相对方原因无法接收通知，则通知的合理期限应适当延长。
第二，通知应至少包括发生不可抗力、不可抗力导致不能履行合同两方面的内容。此外，还可视情况在通知中加入对合同履行的预期、愿与对方协商解决合同履行障碍等方面的内容。
第三，不可抗力证明应在向对方发出通知时，或在此后的合理期限内提供。证明内容一般应包括政府部门通知、公告、命令等，以证明因疫情防控措施导致合同不能履行。如果当事人是自然人，因患病治疗无法履行合同，一般应在可以通知或者出院后及时向对方提供相关诊疗证明文件。需特别提示的是，受新冠肺炎疫情不能履行的国际贸易合同或承包合同，当事人可向中国国际贸易促进委员会（以下简称“中国贸促会”）申请办理与不可抗力相关的事实性证明（网址：http://www.rzccpit.com），以提供境外相对方或为应对潜在纠纷准备证据。不过也需注意的是，中国贸促会证明在国际上虽具有较高权威性，但在发生跨境纠纷时，并不当然免去当事人提供其他证据证明受到不可抗力影响的责任，故当事人仍应注重收集和提供其他证据。
第四，从应对潜在纠纷、防范法律风险的角度出发，上述通知和提供证明的过程和内容均应注意留存证据。特别是，如果此前仅作口头通知，还应注意补充书面通知。
（二），对情势变更的条件、法律后果和救济方式梳理如下
1.
构成情势变更情形的条件
目前，情势变更制度的规范基础是《合同法解释二》）第二十六条，该条款规定“
合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
”
据此可知，情势变更的构成要件包括：（1）合同成立后，客观情况发生重大变化；（2）重大变化在当事人订立合同时无法预见；（3）重大变化不属于商业风险，也不要属于不可抗力；（4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平。此外，一般解释上还认为须情势变更不可归责于当事人 [9]
。这四项要件中，关于不可预见性、可归责性的判断可参考前文关于不可抗力的内容，新冠肺炎疫情引起客观情况变化一般不属于商业风险（经营疫情风险的保险等行业除外）也属多数观点，故本部分内容讲个案判断的重点集中在第（1）项和第（4）项要件。
（1）合同成立以后客观情况发生了重大变化。
最为常见的类型是合同出现对价关系障碍，包括因法律、政策、市场环境改变或因不可抗力而导致的对价关系严重失衡。举例来说，承租人租赁武汉某处商铺，但受新冠肺炎疫情影响，政府出台措施关闭商场，此种情况下，承租人已无法利用商铺进行经营，此时租金与租赁物使用之间即出现对价关系障碍。但仍需注意的是，如果政府没有出台行政措施，有裁判观点认为单纯的疫情不足以导致合同基础条件发生重大变化。例如，广西高院（2007）桂民四终字第1号民事判决就认为：“
‘
非典
’
这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非‘非典’导致的必然结果。故‘非典’对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。
”
（2）继续履行合同对于一方当事人明显不公平。
所谓“明显不公平”可结合一般理性人的标准、合同当事人的承受限度等因素综合判断，如果通常认为继续履行合同对一方当事人明显不公平，但该方当事人事实上完全可以承受，不宜认定构成情势变更；相反，如果通常认为继续履行不会导致不公，但却超过了合同当事人可以预见的承受限度，则依公平原则也可以认定构成情势变更。例如，某企业受新冠肺炎疫情及其防控措施影响，生产成本增加，如仍按原合同约定价格销售货物，出卖人将遭受损失；这种情况下，如果损失超出当事人的预期承受限度或实际承受能力，则可认为继续履行合同对其明显不公平，但如果成本增加幅度不大，出卖人能够承受，则增加的成本原则上仍应由其自行负担，出卖人不得主张情势变更。
2.
适用情势变更规则的法律后果
根据《合同法解释（二）》第二十六条的规定，使用情势变更规则的法律后果主要有以下两项，变更合同或解除合同。需要注意以下几点：
（1）人民法院适用情势变更规则需要报所在地高院审核，必要时应报最高院审核，故适用难度相对较大。
根据《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）规定：“
如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
”这在很大程度上增加了情势变更制度的适用难度，值得引起注意。
有观点认为，这可能解释了为何在个别案例中，人民法院在裁判文书中虽然实际上适用了情势变更原则进行裁判，但却在形式上不直接援引《合同法解释（二）》第二十六条，可能是为了避免审核的麻烦 [10]
。
（2）当事人主张适用情势变更规则时，应当注意证明其主张变更或解除合同符合公平原则，是合理且必要的主张。
如前所述，根据《合同法解释（二）》第二十六条的规定，法院或仲裁机构裁决变更或解除合同“应当结合案件的实际情况，根据公平原则”进行，这意味着裁判者具有较大自由裁量权。实践中，人民法院一般对解除合同较为谨慎，多以变更调整优先，合同目的无法实现的情况下才支持予以解除。
例如广西高院（2007）桂民四终字第1号案中，承租人主张受“非典”疫情影响，其租赁的酒店停业，起诉请求免除“非典”疫情期间的全部租金，出租人则认为已减半收取“非典”期间的租金且免除派驻人员的全部工资，已经体现了公平合理的原则。法院认为，出租人采取的措施合理分担了“非典”疫情对承租人经营带来的不利影响，体现了公平原则；相反，如果免除“非典”期间全部租金，实质是让出租人承担全部不利后果，反而有失公平，故判决驳回承租人的诉讼请求。
又如甘肃张掖中院（2019）甘07民终212号案中，发包人诉请承包人支付鸡场承包费，承包人抗辩存在禽流感疫情影响要求减免承包费，法院查明受H7N9禽流感影响，当地政府清理城区活禽交易市场及网点，活鸡及鸡蛋价格也发生下跌等事实，认为“
在疫情出现后，由于活禽市场的关闭，致活禽出售受限，再加之消费者由于疫情的影响，购买力下降，致活禽及鸡蛋价格大幅下落，造成养鸡合作社和养鸡专业户亏损严重，导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。自疫情发生至同年8月，活禽及鸡蛋价格才趋于稳定，根据公平和诚实信用原则并结合本案的实际情况，对此期间的承包费用，应当予以减免，更彰显法律所提倡的公平原则。
”
再如江苏丹阳法院（2003）丹民初字第2371号案中，出租人以承租人未付租金为由请求解除租赁合同，法院虽认定“非典”疫情致使承租人的饭店不能正常经营，构成情势变更，但考虑到承租人已付出装修投资，而目前租用时间较短，现在“非典”疫情已过，只要承租人正常经营并及时付清房租，租赁合同目的可以实现，故从鼓励交易、平衡当事人利益的角度考虑，判决驳回出租人解除合同的请求。
3.
主张适用情势变更规则的注意事项
根据《合同法解释（二）》第二十六条的规定，当事人一方主张变更或解除合同必须通过诉讼或仲裁的方式进行，仅以通知等私立方式主张不能发生合法变更或解除合同的法律效果，仍可能构成违约，这与不可抗力规则明显不同，需要予以注意。
问
题三：个案中是否存在不可抗力和情势变更的“交叉地带”？
关于此问题，有不同观点，具体如下：
第一种观点认为，不可抗力与情势变更是对不同情形的规定，不存在交叉地带
该观点认为，是根据《合同法解释（二）》第二十六条的规定可知，情势变更是指“非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，所以该司法解释在定义情势变更时已经排除了不可抗力的情形。
第二种观点认为，情势变更与不可抗力虽然是两种不同的法律规定，但在个案中有可能出现交叉地带
该观点认为，虽然《合同法解释（二）》第二十六条的表述排除了不可抗力。但值得注意的是，预期将于2020年3月通过的《民法典》也将情势变更制度纳入法律条文，从发布日期为2019年12月28日的《民法典》（草案）第五百三十三条之表述来看，《民法典》（草案）的表述与《合同法解释（二）》的表述有明显改动。其中比较明显的变化之一是去除了“非不可抗力”这一条件，故有理由认为《民法典》（草案）的这一变动可能意味着不可抗力与情势变更存在交叉地带 [11]
。
本文从实证角度出发，倾向于第二种观点，理由如下：
第一，如前所述，具体个案中时可能出现新冠肺炎疫情同一时间既导致合同履行出现重大障碍（例如当事人或履行合同必要的第三方（如中介方）重症感染无法继续履行等），又导致出现了合同签订时无法预见的重大客观变化（例如疫情和防控措施导致餐饮和旅游业受到重创等），在此情况下无论适用哪一种规则调整，都存在事实基础和法律依据。
第二，参考非典疫情相关的司法实践不难发现，有的案件将非典疫情作为情势变更，有的案件将非典疫情作为不可抗力，给人以一种印象：似乎裁判者是以个案的结果为导向倒推裁判依据。换言之，不可抗力的法律后果主要为违约责任减免和合同解除，而情势变更的法律后果主要为变更或者解除合同，两者并不完全一致，个案中法官根据案件具体情况先形成裁判了结果，再倒退寻找裁判理由而将疫情做不同定性 [12]
。
问题四：对于可能或已经发生合同履行争议的当事人，有哪些法律建议？
基于上述分析，本文认为新冠肺炎疫情可能但不必然构成不可抗力或情势变更，具体如何认定必须结合个案情况进行。
对于受到疫情及其防控措施影响的合同主体而言，应当及早评估两种制度对合同履行的影响及相应法律风险，结合自身商业诉求（希望继续履行、变更还是解除合同）和实际情况，采取合法合理的应对措施，力争减轻乃至避免风险损失。为此，本文提出若干建议：
（一）检视合同约定和法律规范
尽快检视合同约定和法律规范，有助于及早判断自身享有的权利和面临的法律风险，有利于及早确定应对疫情影响的方案措施。根据意思自治原则，如果当事人对不可抗力、情势变更的定义、法律后果、责任分担等作出约定，一般应优先适用当事人约定。如果合同没有约定或约定不明，则应适用法律规定。需特别提醒的是，海商法、旅游法、邮政法等对特定合同的不可抗力问题做了特别规定，应当优先适用。此外，涉外合同可能适用国际公约（如《联合国国际货物销售合同公约》）或者其他法域的法律，应当注意研判确定准据法及其内容。
（二）及时通知合同相对方并进行沟通协商
受到疫情影响导致合同履行困难的一方当事人，应当及时将疫情及其造成的合同履行困难通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，也防范自身对损失扩大的赔偿责任。如果希望通过不可抗力制度寻求救济，应当及时向对方提供疫情、防控措施及其造成合同履行困难的证明；如果希望通过情势变更制度寻求变更或者解除合同，应当及时向对方提出重新协商请求，提出合理的解决方案。对于非受疫情影响的一方当事人，应当及时与对方沟通了解合同履行情况，以便尽早采取应对措施。
（三）采取适当减损措施，防止损失扩大
无论是受到疫情影响的一方，还是不受疫情影响的一方，按照法律规定，均应在发生或知悉合同受疫情影响履行困难后，及时采取适当减损措施（如变更交付方式、延长交付期限、及时处理易损易耗标的物等），防止损失扩大，避免加重自身责任。同时，在疫情影响减轻或消除后，还应根据情况尽快恢复履行。
（四）注意固定和收集证据，为潜在官司做好证据准备。
合同主体应当提高证据意识，做到有备无患，避免纠纷进入诉讼或仲裁后因证据不利而陷入被动 [13]
。具体而言，有以下方面提醒注意：
第一，注意固定和收集疫情、防控措施及其造成（或不足以造成）合同履行困难的证据，例如政府部门通知、公告、命令等，企业自身受疫情及其防控措施影响而停止生产销售或者经营成本剧增等证据。
第二，注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据（如往来函件、邮件、聊天记录等），特别是受到疫情影响的一方当事人依照法律规定向对方发送通知或重新协商请求的，应注意固定和收集通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程。
第三，如考虑变更合同，应注意固定和收集证明继续履行原合同将导致明显不公的证据，以及能够证明变更后的合同具有公平性的证据。
第四，涉及受到疫情影响的国际贸易合同或承包合同当事人，可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。
第五，对于一些不易固定、容易流失的证据（如工厂停工的场景），以及一些关键证据，可以考虑通过公证方式予以固定。
第六，对于债务人是自然人的，如果债务人是新冠肺炎患者因住院治疗等理由怠于履行的，病愈后要向对方当事人提供住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离留观的，要提供相关的证明。
（五）密切关注政策形势，及时利用政策便利消减法律风险。
前已述及，人民银行、银保监会等金融监管部门已出台多项政策措施，对受疫情影响导致部分金融合同履行困难的当事人提供政策支持，当事人应当注意利用政策便利消减违约风险。可以预见，中央和地方各级政府以及相关机构后续还可能出台措施，值得密切关注。
（六）疫情爆发后签订合同的应注意评估疫情影响并作出约定。
疫情爆发后拟签订合同的，应当结合行业、地域和交易本身的实际情况，充分评估疫情及其防控措施可能给合同履行造成的影响，在合同中作出事先安排，例如明确将新冠肺炎等传染病疫情约定为不可抗力，对受疫情影响的合同履行及其责任分配做出明确约定等。
[1]
江苏省丹阳市人民法院（2003）丹民初字第2371号民事判决书中，丹阳法院认为：“由于双方订立合同后出现了“非典”疫情，致使被告的饭店不能正常经营，从而使被告履行合同的能力受到了极大影响，这种情况应当认为出现了情势变更，……”
[2]
广西自治区高级人民法院（2007）桂民四终字第1号民事判决书中，广西高院认为：“‘非典’这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。……广升公司已经减收上诉人因“非典”停业三个月期间的一半租金并免除派驻人员的全部工资，已合理分担了‘非典’事件对上诉人经营带来的不利影响，体现了公平的原则。相反，如果免除上诉人‘非典’三个月期间全部租金，其实质是让广升公司承担‘非典’所致的全部不利后果，反而有失公平。故上诉人认为被上诉人应当免除‘非典’三个月期间全部租金的上诉请求于法无据，本院不予支持。”
[3]
海南省三亚市中级人民法院，（2005）三亚民一终字第79号判决书中，三亚中院认为：“该疫情的发生是不可预见、不可避免，并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的，……由于2003年4月＂非典＂疫情在全国范围内的大规模暴发，各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动，并且客观上本案涉及的标的物施工人员（民工）主要来自岛外，对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延，应认定＂非典＂疫情对＂天涯一方城＂项目各项施工的完成构成不可抗力因素。”
[4]
参见韩世远《不可抗力、情势变更与合同解除》，载《法律适用》2014年第11期。
[5]
《合同法》第一百一十七条第二款规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《民法总则》第一百八十条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
[6]
参见郭京霞：“性文化巡展泡汤引发联营纠纷尘埃落定——法院认定‘非典’不属于不可抗力情形，合同有效”，中国法院网https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/02/id/197516.shtml，最后访问时间2020年2月3日。
[7]
《中华人民共和国旅游法》第67条 因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：
（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。
（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。
（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。
（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。
第75条 住宿经营者应当按照旅游服务合同的约定为团队旅游者提供住宿服务。住宿经营者未能按照旅游服务合同提供服务的，应当为旅游者提供不低于原定标准的住宿服务，因此增加的费用由住宿经营者承担；但由于不可抗力、政府因公共利益需要采取措施造成不能提供服务的，住宿经营者应当协助安排旅游者住宿。”
[8]
《中华人民共和国海商法》第90条 船舶在装货港开航前，因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的，双方均可以解除合同，并互相不负赔偿责任。除合同另有约定外，运费已经支付的，承运人应当将运费退还给托运人；货物已经装船的，托运人应当承担装卸费用；已经签发提单的，托运人应当将提单退还承运人。第91条 因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使船舶不能在合同约定的目的港卸货的，除合同另有约定外，船长有权将货物在目的港邻近的安全港口或者地点卸载，视为已经履行合同。
[9]
参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第4版，第506页。
[10]
参见韩世远：《情势变更若干问题研究》，网址：http://www.cssn.cn/fx/201410/t20141027_1377144.shtml?COLLCC=787938331&，最后访问时间2020年2月4日。
[11]
关于不可抗力与情势变更存在交叉地带的理论分析，可参考韩世远：《不可抗力、情势变更与合同解除》，载《法律适用》2014年第11期。
[12]
同脚注10。
[13]
参考北京市第二中级人民法院课题组：《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案》，载《法律适用》2003 年第 6 期。
沪公网安备 31010402007129号
