论“加油机计量作弊案”中违法行为交叉与竞合的事实判断

2022年第04期    作者:文│奚明强    阅读 2,042 次

“加油机计量作弊案”是全国各地常见的计量违法行为。

国家市场监管总局于2019年5月20日至10月31日在全国范围内以“双随机、一公开”方式开展加油机计量专项监督检查。依据《加油站计量监督管理办法》，重点对加油站遵守计量法律、法规和规章情况，在用加油机的计量检定证书是否在有效期内，各部位铅封是否完好；加油机是否有作弊、偷换计量装置主板和计量芯片等计量违法行为；向社会作出公开诚信计量自我承诺情况；受理、处理消费者投诉和举报情况等方面进行了监督检查。各地共检查加油站53604家、加油机228104台，检定合格224062台，合格率98.23%；查处违法案件451件，处理投诉举报2402件；已作出诚信计量公开承诺的加油站45937家。

同时，行政主管部门长期将“加油机计量作弊案”作为“使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度”和“伪造数据”的计量违法行为处理，在结果上有利于违法行为人，一般无法从外部观察到完整的违法行为信息。

在安丘市万顺加油站与潍坊市市场监督管理局、潍坊市人民政府行政监察（监察）案中，因案外人在承租加油站的过程中实施加油机计量作弊行为，行政机关对加油站予以行政处罚，加油站在行政复议无果后提起行政诉讼，“加油机计量作弊案”的完整信息得以通过人民法院生效法律文书的方式向社会公开。

笔者以“加油机计量作弊”为关键词检索中国裁判文书网，未发现涉及“加油机计量作弊”的刑事案件生效裁判文书；涉及“加油机计量作弊”的行政诉讼，仅有山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07行终456号昌邑市中海石油有限公司潍坊潍城第一加油站、潍坊市市场监督管理局质量监督检验检疫行政管理其他(质量监督)二审行政判决书。

本文以山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791行初75号安丘市万顺加油站与潍坊市市场监督管理局、潍坊市人民政府行政监察（监察）案的一审行政判决书载明的事实部分作为分析样本。

对该生效行政判决书中载明的证据所反映的法律事实，根据三大诉讼法中共同的证据要求，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，在没有相反证据足以反驳的情况下，无须举证证明。

对该生效行政判决书中载明的证据所反映的法律事实，符合涉诉计量违法行为的全部信息有证据完整披露，满足一切诉讼法的证据要求、抹平举证能力差异、排除证据存在现状干扰，可以对涉诉计量违法行为进行完整充分的法律评价。

一、生效判决所确认计量违法行为的基本事实

经审理查明部分的内容合计1587字，其中与涉诉计量违法行为相关的内容为1065字，可以认为涉案的全部信息有证据完整披露，按发生的时间顺序归纳为：

（1）原告名称原为安丘市景芝镇彭旺加油站，原法定代表人为葛美见。2018年11月19日，原告名称变更为安丘市万顺加油站，法定代表人变更为郭增海。

（2）2015年1月，原告原法定代表人葛美见与杜洪星签订《安丘市景芝镇彭旺加油站租赁经营合同》，约定杜洪星租赁经营原告加油站，葛美见不参与加油站的经营管理，也不在加油站上班。之后张庆忠进入加油站工作，杜洪星的儿子杜代良与张庆忠具体负责加油站的日常经营管理事务。杜代良具体联系他人对原告处加油机设置了作弊程序。杜代良在接受调查时，认可被告市场监管局通过原告账本及电脑中加油站管理系统核算的加油机设置到作弊状态期间的加油量及加油金额。租赁经营期间，杜洪星、杜代良、张庆忠以原告名义从事生产经营活动，开具发票加盖原告的发票专用章。

（3）2018年7月26日，被告市场监管局接到群众举报，反映位于安丘市××镇××村××路东的加油站存在加油缺斤短两的情况。2018年8月1日，被告市场监管局稽查支队执法人员对被举报加油站进行现场检查，发现4台加油机的5条加油枪均采用了直通方式，存在作弊嫌疑。经潍坊市计量测试所计量，检定5条加油枪中的3条（1号、2号、5号）示值误差不合格。被告市场监管局当日对原告处使用的电脑主机、通讯控制器、RF无线数传模块、加油机、加油机主板、加油机编码器及账本进行登记保存，并作出责令改正通知书，要求立即停止使用上述加油机。2018年8月3日，被告市场监管局将原告处4台加油机的5条加油枪的检定结果通知书送达给原告处工作人员杜代良。2018年8月6日，被告市场监管局委托加油机的制造单位沈阳航天新阳机电有限责任公司对加油机主板、加油站管理系统和Ｕ盘状设备进行鉴定，鉴定结果为加油站管理系统非原厂程序、Ｕ盘状设备非原厂产品。被告市场监管局于8月7日将上述鉴定结果送达给原告处工作人员杜代良，同日将先行登记保存的物品解除措施退还给原告处工作人员杜代良。2018年8月14日，被告市场监管局对原告涉嫌使用破坏计量器具准确度的加油机立案查处。调查终结后，被告市场监管局于2018年9月25日召开案件审理委员会会议进行集体讨论。2018年10月8日，被告市场监管局向原告送达行政处罚告知书。原告提出听证申请，被告市场监管局于2018年10月23日组织听证会。听证会上，原告对行政处罚告知书中认定的事实无异议，但认为违法所得应为存在违法行为期间的经营利润，而不是全部的经营金额。针对听证会的有关情况，被告市场监管局再次召开案件审理委员会会议进行集体讨论。2018年10月25日，被告市场监管局作出涉案行政处罚决定并于次日送达给原告。

二、涉诉计量违法行为背后的不同行政违法行为的交叉和竞合

马克思于1842年发表的《评普鲁士最近的书报检查令》中提出了“只是由于我表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”的观点，通过其所归纳的法律的内在规律，可以引申出马克思主义法学的一个基本观点——法律只应当追究人的行为，行为是人同法律打交道的唯一领域。

根据上述法院经审理查明的事实，可以按照时间顺序，依次判断出该案中出现的三种违法行为在形式的同一法律主体下的交叉和竞合——原告出租危险化学品经营许可证的违法行为、杜洪星等人以原告名义无证经营成品油的违法行为，以及杜洪星等人在以原告名义无证经营成品油的情况下使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为；以原告为结合点，在原告名义下形成出租危险化学品经营许可证和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生交叉；杜洪星等人无证经营成品油的违法行为和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生竞合。

同时，根据马克思主义法学关于“法律只应当追究人的行为”的基本观点，对于上述原告名义下不同主体的不同违法行为，依法应当分别由适格行政执法主体对原告出租危险化学品经营许可证的违法行为和杜洪星等人在以原告名义无证经营成品油以及无证经营成品油过程中使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为分别进行查处。

三、涉诉行政行为存在的问题

2018年10月25日，被告市场监管局作出（鲁潍）质监罚字〔2018〕52号行政处罚决定，决定：（1）责令万顺加油站赔偿消费者损失；（2）没收涉案加油机4台（5条加油枪）；（3）处罚款1900元；（4）没收违法所得7149998.56元。

根据法院经审理查明的事实，被告市场监督管理局在该案中对原告作出的行政处罚存在以下法律问题：

（一）对行政相对人的事实认定错误

该案中，被告市场监督管理局因为杜洪星等人在以原告名义对外销售成品油的过程中使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为对原告进行了处罚，是对行政相对人的事实认定错误。

“2015年1月，葛美见与杜洪星签订《安丘市景芝镇彭旺加油站租赁经营合同》后，约定杜洪星租赁经营原告加油站，葛美见不参与加油站的经营管理，也不在加油站上班……杜代良具体联系他人对原告处加油机设置了作弊程序。杜代良在接受调查时，认可被告市场监管局通过原告账本及电脑中加油站管理系统核算的加油机设置到作弊状态期间的加油量及加油金额。租赁经营期间，杜洪星、杜代良、张庆忠以原告名义从事生产经营活动，开具发票加盖原告的发票专用章。”根据上述法院经审理查明的事实，很容易就可以得出原告实施了出租危险化学品经营许可证的违法行为和杜洪星等人实施了无证经营成品油的违法行为的法律判断。

首先，经营危险化学品应申请领取危险化学品经营许可证。我国《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款明确规定：“国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”

其次，危险化学品经营许可作为一项行政许可，不得违法转让。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”

危险化学品经营许可证是国家对符合条件的企业颁发的允许其从事危险化学品经营活动的行政许可证件，应当遵守《行政许可法》的相关规定，不得非法转让。租赁他人的危险化学品经营许可证，是变相地承受他人转让的行政许可，为法律所禁止。

最后，根据当时《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款规定，原告与杜洪星签订的《安丘市景芝镇彭旺加油站租赁经营合同》因违反《行政许可法》《危险化学品安全管理条例》的强制性规定，依法属于无效民事行为。

该合同因违反《行政许可法》《危险化学品安全管理条例》的强制性规定而无效的法律后果是：独立构成原告出租危险化学品经营许可证的违法行为，杜洪星等人独立构成以原告名义无证经营成品油的违法行为，以及杜洪星等人独立构成在以原告名义无证经营成品油过程中使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为。

结合法院查明的租赁合同的法律性质和对原告全部证据确认为有效证据的事实，可以得出实施涉诉计量违法行为的行政相对人是杜洪星等人，而不是原告。

（二）对涉诉计量违法行为事实认定错误导致的适用法律错误

涉诉行政行为适用的是《中华人民共和国计量法》（以下简称《计量法》）第二十六条、《中华人民共和国计量法实施细则》（以下简称《计量法实施细则》）第四十六条的规定。

当时《计量法》第二十六条的规定是“使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和违法所得，可以并处罚款”，规制的是“使用不合格的计量器具”和“破坏计量器具准确度”的行为，针对的是违法行为人的直接行为；《计量法实施细则》第四十六条增设了对“伪造数据”行为的规制，并将《计量法》第二十六条的“罚款”细化为“2000元以下”。

通过生效判决载明的事实，可以发现：

1. 结合以下依据，可以认定违法行为人的行为对“消费者造成损失”

（1）2018年7月26日，被告市场监管局接到群众举报，反映位于安丘市××镇××村××路东的加油站存在加油缺斤短两的情况；

（2）2018年8月1日，被告潍坊市市场监督管理局稽查支队执法人员对被举报加油站进行现场检查，发现4台加油机的5条加油枪均采用了直通方式，存在作弊嫌疑；经潍坊市计量测试所计量，检定5条加油枪中的3条（1号、2号、5号）示值误差不合格；

（3）被诉行政行为决定“责令万顺加油站赔偿消费者损失”。

2. 结合以下依据，可以认定违法行为人联系他人对原告处加油机设置作弊程序的行为具有直接故意

（1）杜代良具体联系他人对原告处加油机设置了作弊程序；

（2）联系他人对原告处加油机设置作弊程序的行为符合违法行为人明知道其行为的社会危害性，并希望其行为发生的直接故意行为，而不是放任其危害行为发生不加以制止的间接故意行为。

3. 结合以下依据，可以认定违法行为的直接故意针对的是消费者

（1）违法行为人联系他人对原告处加油机设置了作弊程序；

（2）违法行为人应当明知其行为会给消费者造成损失并希望危害结果发生；

（3）违法行为人的行为对消费者造成了损失。

结合以上依据可以判断，被告市场监管局根据作出涉诉行政行为时查明的涉案事实，认为涉诉计量违法行为是“使用破坏计量器具准确度的加油机”的计量违法行为是事实认定错误；涉诉计量违法行为符合“使用以欺骗消费者为目的的计量器具”的行为，应当认定为“以欺骗消费者为目的”的“使用破坏计量器具准确度的加油机”的计量违法行为。

由此，涉诉行政行为应当适用当时《计量法》第二十七条、《计量法实施细则》第四十八条的规定，对于“制造、销售、使用以欺骗消费者为目的的计量器具的单位和个人，没收其计量器具和全部违法所得，可并处2000元以下的罚款；构成犯罪的，对个人或者单位直接责任人员，依法追究刑事责任。”

同时还可以发现，涉诉计量违法行为与我国《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款规定存在法条竞合的情况。即违法行为人同时符合“未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的”情形，可由“安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

（三）涉诉计量违法行为涉嫌犯罪

2001年7月4日，国务院第42次常务会议通过《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，并于2001年7月9日对外公布。2020年8月7日，国务院公布《国务院关于修改〈行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定〉的决定》，自公布之日起施行。

被告市场监管局符合当时《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第二条的规定，属于“对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关”。

根据当时《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，被告市场监管局具有“在依法查处违法行为过程中，发现违法事实……涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”的法定职责。

同时，当时《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十二条、第三十八条也明确规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关。

被告市场监管局认定涉诉计量违法行为的违法所得是7149998.56元，抛开原告本身对违法所得数额的争议，就违法所得的规模而言，既符合我国《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款规定中关于构成非法经营罪，依法应当追究刑事责任的情形；同时也符合当时《计量法》第二十七条规定中关于构成犯罪，依法应当追究刑事责任的情形。

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》新设第一百三十四条之一将非法从事成品油经营活动从“非法经营罪”规制为“生产、作业违反安全管理罪”，可“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在作出涉诉行政行为时，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条、《危险化学品安全管理条例》第七十七条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八项的规定，“从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的”属于“违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序”，应予立案追诉。

同时，加油机属于法规规章规定“用于贸易结算”的国家强制检定范围，根据干扰法定强制检定工作计量器具的情形不同，在司法实践中分别构成合同诈骗罪或诈骗罪。

就涉案计量违法行为本身而言，在实施非法经营成品油过程中用作弊程序虚构事实欺骗不特定消费者，产生认定为违法所得的全部经营额为7149998.56元。在未载明涉诉计量违法行为偷油比例的情况下，结合国家标准规定误差为±3‰、常见加油机计量作弊案平均偷油比例为2－4%的实际情况，以对下限值取整数为2%的比例推算涉案违法行为的实际犯罪所得为14.3万元，符合诈骗案刑事案件立案追诉标准；并根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，“三万元至十万元以上”属于应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“数额巨大”，应“处三年以上十年以下有期徙刑，并处罚金”。

由此，涉诉计量违法行为符合刑事案件立案追诉标准，可以认定涉嫌犯罪，则涉诉行政行为属于当时《行政处罚法》第五十五条明确规定的“没有法定的行政处罚依据”的无效行政行为。

四、结论

根据马克思主义法学关于“法律只应当追究人的行为”的基本观点，结合出租危险化学品经营许可证的违法行为和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生交叉、无证经营成品油的违法行为和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生竞合的实际情况，依据当时法律规定，按照法律事实发生的时间顺序，应当重点研判：

（1）租赁经营行为是否涉及行政许可、是否发生行政相对人变化；（2）终局性违法行为的目的性；（3）违法行为是否涉嫌构成犯罪。落实到本文中的涉诉计量违法行为，则可以得出以下事实判断：（1）涉诉计量违法行为的行政相对人是杜洪星等人；（2）涉诉计量违法行为属于“使用以欺骗消费者为目的的计量器具”的违法行为，应当适用当时《计量法》第二十七条的规定；（3）涉诉计量违法行为涉嫌构成犯罪，应当移送公安机关。

奚明强上海博和汉商律师事务所合伙人，上海律协行政法业务研究委员会委员

业务方向：刑民交叉、行刑交叉、基础法律事实认定