“感情投资”定行贿，看数额还是看性质

2016年第08期    作者: 肖春晖    阅读 9,029 次

看数额有利打击新型行贿行为，但不问利益性质不符合“罪行法定”

无论是《中华人民共和国刑法》第164条第一款“非国家工作人员行贿罪”，还是《刑法》第389条第一款“行贿罪”、第393条“单位行贿罪”（注：均不包含第二款规定的“在经济往来中给予回扣、手续费”的情形），均将“谋取不正当利益”规定为构成前述罪名的法定主观要件。但在司法实践中，对于如何界定行为人给予财物的行为是否基于“谋取不正当利益之目的”的问题争议较大，各地法院、检察院的观点与做法也不尽统一。在律师业务中，客户常常问及在法定节日向政府官员、合作伙伴赠送价值较大的礼品或者现金等价物，是否构成行贿类犯罪等问题，因此有必要就“谋取不正当利益”的认定标准从法律规定、实务操作、可给客户的建议三方面进行分析，以资抛砖引玉。

 

“谋取不正当利益”定义立法沿革

1985 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定：“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或介绍贿赂的，应按照刑法第185 条第三款追究刑事责任。”在此，司法解释明确将“谋取非法利益”归入行贿罪要件内容之中。

1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪补充规定》以立法的形式明确规定“为谋取不正当利益”作为行贿罪成立的必要条件。该规定关于贿赂罪中第七条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。”

1997 年刑法继承《补充规定》，保留了这一规定，并沿用至今。这说明，“不正当利益”和“非法利益”不是一个概念，前者的内涵和外延要大于后者。由于是否违法、违规及违反国家政策认定起来较为明确，所以司法解释也习惯于用法律或政策的标准来界定“不正当利益”。

1999 年3 月4 日，最高人民法院、最高人民检察院在联合颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称“《通知》”）的第二条中明确指出：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

2008 年11 月20 日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第九条中规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

与《通知》相比，《意见》在沿用将“不正当利益”区分为“违法利益”、“违法便利”的基础上¹，扩大了“法”的范围，扩大至“地方规章”、“行业规范”等。同时，突破了以“合法性”判断“不正当利益”传统标准，首次将招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取的竞争优势纳入“不正当利益”范畴。其理由在于：当事人取得的竞争优势以及所采用的手段本身可能并没有违反法律，但是当事人行为的本身已经损害了公平的竞争秩序，危害了其他竞争者的利益，因此应当纳入“不正当利益”予以打击。但《意见》明确限于“招标投标、政府采购等”领域，缩小了《意见》的适用范围。

谋取“可得利益”是否构成行贿

虽然《意见》已在《通知》的基础上进一步明确界定“不正当利益”的判断标准，但在实践中，仍有大量难点问题无法仅依据《意见》中规定判断标准解决，试举例如下：

一般而言，行为人通过给予财物的方式请托的事项可大致分为三类：（1）谋取合法的利益/便利；（2）谋取非法的利益/便利；（3）谋取“可获得的利益/便利”。

“可获得的利益/便利”是指，根据有关法律、政策等，符合条件的任何人采取合法正当的手段都可能取得，但尚处于不确定之中的利益。之所以不确定，是因为国家工作人员对其拥有合法的裁量权或者因为该利益的取得具有竞争性。举例而言，法律规定行政机关在行政处罚时可处案值金额1倍到5倍的罚款，相关行政人员在接受财物后决定从轻罚款，在这种情况下由于法律并没有规定相关特定案情所应当对应的具体罚款数额，因此只要行政机关处罚的程序合法（包括行政机关内部程序合法及外部程序合法），就很难认定“从轻处罚”违反法律以及“获得从轻处罚”的利益属于“非法利益”，因此很难直接适用《意见》和《通知》中的“违法性判断标准”将“谋取从轻处罚”认定为“不正当利益”。

另外一个典型的例子是：行政许可法规定行政机关在收到申请后的20天内需要作出决定，行为人在申请材料齐全并符合许可要求的情况下，向行政人员给予财物，要求行政机关在5日内作出行政许可的决定。这种情况与美国FCPA规定的“加速费”相类似。由于在申请材料并符合许可要求的情况下，当事人获得行政许可的正当性可以确定，但是其获得行政机关“较快处理”的利益是否正当值得进一步讨论。

实践中，虽然仍存在争论，但法院系统、检察院系统目前存在的做法是²：

1.如果谋取的利益是合法利益，则即使行为人采取了行贿的手段，也不作为行贿犯罪予以追究。

2.如果行为人谋取的是非法利益且采取了行贿手段，则作为行贿犯罪予以追究。

3.如果谋取的是“可得利益”，则必须针对特定主体，并且考察该主体获取该利益的手段、程序是否合法，如果特定主体采用了非法手段或程序，则认定为谋取“不正当利益”（注：在判断行为人手段、程序是否合法时仍应对照依照法律，需要明确指明行为人具体违反了哪条法律规定）。

以下案例可更好理解界定“可得利益”何时构成“不正当利益”的规则：³

（1） 2006 年至2008 年间，被告人黄光裕作为被告单位鹏房公司及国美公司的法定代表人，在得知公安部经侦局北京总队正在查办鹏房公司涉嫌犯罪案件及北京市公安局经侦处对国美公司涉税举报线索调查后，经与被告人许钟民预谋，直接或指使许钟民向时任公安部经侦局副局长兼北京总队总队长相怀珠提出在侦办鹏房公司、国美公司上述案件中给予关照的请托。期间，黄光裕单独或指使许钟民给予相怀珠款、物共计价值人民币106 万余元。

（2）2006 年至2008 年间， 国税总局稽查局在全国范围对被告单位国美公司进行税务大检查。被告人黄光裕作为国美公司的法定代表人，经与被告人许钟民预谋，直接或通过北京市公安局经侦处民警靳红利联系介绍，多次分别宴请负责全国税务检查领导工作的国税总局稽查局孙海渟及具体承办税务检查的北京国税稽查局工作人员梁丛林、凌伟，黄光裕、许钟民及靳红利均向孙海渟等三人提出关照国美公司的请托。黄光裕先后单独或指使许钟民给予靳红利共计人民币150 万元，给予孙海渟共计人民币100 万元， 给予梁丛林、凌伟人民币各50 万元。

在例（1）中，黄光裕请托相怀珠在查办鹏房公司虚假贷款按揭问题中给予帮助，尽快结案，将公安部移交北京市公安局查办的国美公司涉嫌偷税的案件提至相怀珠主管的经侦局北京总队，与鹏房公司案并案处理调查。

在例（2）中，黄光裕亲自或通过靳红利请托孙海渟、梁丛林、凌伟在国税总局、北京国税局不公开检查国美公司税务情况并给予关照。

如果孤立地看，表面上，是否尽快结案、是否并案处理、是否不公开检查均属于行政机关自由裁量的范围之内，无法证明该等请托事项的内容具体违反了某条法律、法规、部门规章的规定，故无法直接适用《通知》或《意见》的规定认定为“不正当利益”。但审理案件的法官认为：在此种情况下，判断是否存在不正当利益时，不能孤立地看请托事项的正当与否， 而应结合为达成请托事项所采取的手段。从本案看，黄光裕等人的行为并非仅仅侵犯了国家工作人员的廉洁性， 其手段的不正当性不仅仅体现在贿赂国家工作人员这一事实上，更重要的是，黄光裕等人的行为侵犯了国家为保证查办案件的公正性而制定的有关国家工作人员查办案件时应遵守的回避制度，如公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第26 条规定：“公安机关负责人、侦查人员不得接受当事人及其委托人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托人。”这些规定都是为保证案件处理符合公正、公平原则。这种程序的公正性在处理可能存在弹性结果的情况下尤为重要， 在不公正程序下取得的合法利益只是形式上的正当利益，并不具有实质正当性。本案判决认定黄光裕等人的行为在客观上对办案人员施加了不正当影响，干扰了正常执法工作，从而认定黄光裕等人谋取了不正当利益， 实际就是认为这些行为破坏了程序的公正性， 从而使形式合法的请托事项具备了实质上的不正当性。

笔者认为，虽然法院、检察院关于“可得利益”何时构成“不正当利益”规则的法理基础尚不齐备。但国美案以及相关法院、检察院系统的文章说明在司法实践中，已有不少法官、检察官赞同并直接适用了前述规则。笔者认为，该规则虽然存在“客观归罪”之嫌（即在当事人谋求“可得利益”的情况下，仅以当事人的手段判断其主观方面，事实上将导致所有以行贿手段谋取的“可得利益”均可被认定为“不正当利益”，因为行贿手段本身就是不合法的手段，但是在行贿之风泛滥的今天，司法系统采用如此较严格的标准有助于扩大刑事打击范围，有效阻止行贿之风的蔓延。

但值得注意的是，笔者虽然同意采用“可得利益”+“非法手段”=“不正当利益”的判断规则，但对于行为人通过行贿手段谋求细微的可得利益（例如“加速费”的情况）的情况，笔者认为可考虑不将其作为刑事犯罪处理，以避免社会危害性与法律责任不平衡的情况。此观点的法律依据在于《刑法》第十三条“⋯⋯但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

长期“感情投资”是否构成行贿

实践中，许多行贿人为了规避法律打击，在行贿时只字不提请托事项，只强调多多关照，或者先行贿，待时机成熟再提要求，故意模糊行贿行为和谋利行为的对应关系，而实际上，行贿人往往包含着一种概括的目的性，可能是希望谋取“应得利益”时获得适当照顾，也可能就是要谋取“不确定利益”乃至“非法利益”。

此外，实际生活中也经常出现请托人通过“感情投资”的方式给付国家工作人员财物，长期与其保持赠送高档消费品、逢年过节给付钱款的交往关系与感情联络，但并不追求直接的经济回报，也不要求受托人当下便提供不正当利益的职务帮助，而是在取得长效“信任”与稳定“合作”的基础上，适时提出谋取不正当利益暗示。

针对以上两种情况，法院、检察院系统目前存在如下的观点与做法：主张不能因为贿赂过程中的请托事项不明确而排除“感情投资”的行贿犯罪性；应当以贿赂物品的数额价值为基础，认定请托人是否存在行贿犯罪的概括故意与谋取不正当利益的主观意图。超过一定数额标准的“感情投资”超越了正常人际交往的范畴，明显具有通过贿赂手段谋取不正当利益的犯罪意图。无论请托人给付财物的感情投资行为与谋取不正当利益间隔多远，对犯罪故意、行为性质以及谋取利益与给付贿赂的概括联系均不产生任何影响。只要在客观上完成财物(累计数额较大)的交付行为，受托人的职务便利已经承诺、实施或兑现请托人的不正当利益，即使没有关于贿赂财物确定的对应性供述，财产流转的客观事实与贿赂意图的主观内容将原本存在错位的行贿犯罪主观构成要件与客观构成要件有效联结，亦能追溯性地再次印证行贿人对于谋取不正当利益具有概括性认识。关键问题是必须在司法实践中设定清晰的数额界限，明确国家工作人员日常交往中财物赠与的最高限额(双方有财产往来的应当予以扣除)，超过最高限额的“感情投资”若被查证客观存在不正当利益的暗箱操作，除非行为人提出阻却犯罪故意的反驳证据，即推定请托人具有行贿犯罪的概括故意，行贿行为与不正当利益概括对应，全面符合行贿罪的构成要件。

以上观点及做法无疑对打击新型行贿行为有积极的作用，但我认为该观点有违法律设定“谋取不正当利益”这一限制条件的初衷。即使在“感情投资”超过一定数额标准的情况下，由于行为人没有提出具体请托，故无法获知其谋求的利益属于“合法利益”、“非法利益”或是“可得利益”。由于依据法律，通过行贿手段谋取合法利益并不构成行贿犯罪，因此仅以“感情投资”的数额而不问谋求利益的性质的做法不符合“罪行法定”的原则。

因此，笔者认为比较妥当的做法应当是：（1）判断“感情投资”的金额是否超过一定的数额标准；（2）“感情投资”的行为人是否已向被投资人提出请托或者被投资人是否已为行为人谋取利益；（3）请托的事项或者被投资人以谋取的利益是否属于“不正当利益”。如果前述三个问题均是肯定的答案时，并结合《意见》第十条关于区别“贿赂”与“馈赠”之间的标准，则可认定为行为人构成行贿类犯罪。

与官员交往如何区别人情与贿赂

律师业务中，客户经常会问及在法定节假日向相关官员、客户送礼，是否存在商业贿赂的刑事法律风险。关于此，笔者认为送礼时需注意以下两点：

(1)严格控制礼品的金额。虽然目前法律尚无明确的金额标准，在实践中可结合当地一般亲友间馈赠的金额判断；

(2)在送礼之后杜绝请托“非法利益”及“不确定利益”，在与相关官员、客户沟通时严格遵守法律的各项规定，避免手段、程序违法的情况出现；

(3)为避免行贿嫌疑，在具体案件中如需要表达意见，尽量选择函件来往，函中应谨慎处理措辞，函件应发予单位，避免发给具体个人。

注：作者系方达律师事务所争议解决组资深律师。本文只代表作者个人的观点，与本人所在的单位无涉。本文受著作权保护，如转发本文，请注明来源。

 

1.为了方便操作，无论《意见》或《通知》均将“违法性”作为界定“不正当利益”的重要判断标准，但有忽视除“违法利益/便利”之外的其他“不正当利益”之嫌。

2.详见《人民司法》、《人民检察》等内部指导性杂志刊登的多篇文章。

3.谭劲松、赵瑞罡 （北京市第二中级人民法院）,《单位行贿罪中的不正当利益》，载于《人民司法》2011年第10期

 

肖春晖

上海市方达律师事务所律师。

市律协竞争与反垄断业务研究委员会委员。

专业方向为反商业贿赂、产品质量法、食品安全法、消费者权益保护法、海关法等行政法领域及劳动法、刑法领域。