陈  亮：北京市中伦律师事务所上海分所工作人员。
       李晨飚：北京市中伦律师事务所上海分所律师。

   一、托运人概念辨析

（一）《中华人民共和国海商法》关于托运人的概念
根据我国《海商法》之规定，托运人是指：1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。
从我国《海商法》的规定中，是将契约托运人和发货人并列皆作为托运人来规定的，且二者应当是并列关系。《海商法》中各个相关托运人的规定，原则上对二者都应适用。但是，需要明确的是，这样的规定，会带来混淆与不清。因为，《海商法》规定的有些托运人的义务是作为发货人不应当也不可能承担的；而有些权利，若赋予二者，在二者不重合且同时行使时，会带来操作中的问题。
（二）《海牙规则》关于托运人的概念
在《海牙规则》及《海牙维斯比议定书》中，都未出现针对于托运人概念的规定。但是需要注意的是，我国并未加入该规则，且即便我国加入该规则，由于其没有相关规定，在我国法域地区，针对托运人概念的基本认定，仍应按照我国相关法律法规。
（三）《汉堡规则》关于托运人的概念
根据《汉堡规则》1.3条之规定，托运人是指：本人或以其名义或代其与承运人订立海上运输合同的任何人，或指其本人或以其名义或代其将货物实际交付给海上货物运输合同有关的承运人的任何人。
从《汉堡规则》的规定来看，则是将托运人“分”成了契约托运人和发货人，但二者之间用的关联词是“or”，即二者是“或”的关系，不同于我国《海商法》中“和”的并列关系。从该意义上看，我国《海商法》中的托运人有两个，而《汉堡规则》中托运人只是一个，要么是契约托运人要么是发货人。遗憾的是，《汉堡规则》在其后的关于托运人权利义务责任中，并没有明确厘清二者的界限。但有一点可以从中隐约看出，我国《海商法》中容易发生的某些情况，在这里可以得到一定的凸显。
典型的诸如FOB贸易术语下，实际交付货物的，即发货人（亦FOB下的卖家）和订立海上货物运输合同的，即契约托运人（亦FOB下的买家），二者同时要求承运人签发提单的情况，因为在我国《海商法》下，二者皆是托运人，此时承运人将难以操作。而在《汉堡规则》中，二者不可能都是托运人，但二者谁才是确实的托运人呢？《汉堡规则》没有讲清。
（四）《中华人民共和国合同法》关于托运人的概念
虽然我国《合同法》没有具体明白规定托运人的定义，但是，在没有具体规定的情况下，我们可以从《合同法》其他规定和基本法理中推断出托运人的概念。我国《合同法》所调整的是合同法律关系，所涉当事人乃合同当事人，在某些情况会调整第三人，而当调整第三人时，必然是《合同法》明文规定才能涉及，诸如代位权、撤销权的规定。那么，关于托运人的规定，《合同法》中没有特别的、具体的定义规定，此时，托运人应当是与承运人订立合同（在本章涉及的即海上货物运输合同）的当事人，即先前所说的契约托运人。
而就《合同法》与《海商法》的适用问题上来看，这是一般法与特别法的问题。即当《海商法》有规定的时候，根据《海商法》的规定；当《海商法》没有规定的时候，根据《合同法》的规定。但需要注意的是，此时仅仅只能涉及到契约托运人，即发货人不在《合同法》所涉。
（五）《鹿特丹规则》关于托运人的概念
根据《鹿特丹规则》之规定，托运人是指：与承运人订立运输合同的人。而其另外还创设了单证托运人制度，即是指托运人以外的，同意在运输单证或电子运输记录中记名为托运人的人。
近期通过的《鹿特丹规则》中，对托运人有了比较新的规定，其规定了托运人与单证托运人两类当事人。第一类托运人即契约托运人，而第二类单证托运人即自己记录于单证中名为托运人的人，可能包含但不限于之前所说的发货人。
需要指出的是，在这样的情况下，发货人并不一定会成为单证托运人，这会带来相当程度的风险，即FOB贸易术语下，发货人一旦交付货物，只有从承运人处获得收据的权利，其他托运人权利一律丧失，包括控制权和诉权。而针对单证托运人，只要当事人允诺，成为单证中载明的托运人就自然享有了《鹿特丹规则》中相关托运人的权利、义务和责任，这本身也是无可厚非的，既然当事人允诺了，又有何不可。总之，《鹿特丹规则》关于托运人的规定，总体而言比较新颖，突破了原先关于契约托运人与托运人之争，以单证托运人制度将其纳入契约托运人的调整范畴。

       二、托运人权利的性质

不论托运人权利如何，究其本质，应为民事权利。而所谓民事权利，通常是指：“法律为了保障民事主体的特定利益而提供法律之力的保护，是法律之力和特定利益的结合，是类型化了的利益，是利益和力量的结合。”即：“权利是一种享受。”而在海上货物运输中，作为托运人，基于海上货物运输合同，原则上必定会享有的权利有两项：1、要求承运人按照海上货物运输合同的约定，将货物安全、及时地运至卸货港或者目的地并交付给收货人；2、在承运人违约并造成货物灭失、损坏或者迟延交付的情况下，或者使托运人遭受其他经济损失的情况下，有权依照合同的约定或者法律的规定，向承运人和/或实际承运人要求损害赔偿。
以上所说的两项权利，基本是基于合同而产生的，当然也要根据各个不同的合同具体而言。但基本可以肯定的是，若该海上货物运输合同没有赋予托运人这样的权利或者剥夺了托运人这样的权利，则这样的合同是有争议的。第一，根据英美法来说，如果合同中没有这样的内容，则该合同就如同不存在对价一般，这样的合同就是不成立的；而如果合同中用其他的措辞将托运人这样的权利完全排除的话，根据英美法合约的解释原则，如整体解释和合同目的解释，认为这样的排除条款与合同基本内容相悖，则会认定这样的排除措辞是无效的。第二，即使根据我国相关法律，如果合同中没有这样的内容，那么该合同就应是不成立的，因为这等于缺乏了合同的标的，而标的的确定恰恰是合同的主要内容之一，一旦缺失将会使得合同产生不成立的后果；而当合同中以其他措辞排除这样的权利，根据关于格式条款的规定，可以以“排除对方主要权利”为由，认定这样的措辞是无效的。
综上，托运人权利的本质是基于合同约定而产生的一种利益保护力。而当托运人置于公共运输的状况，则强制适用我国《海商法》第四章之规定，此刻，托运人权利便是法定权利。那么，托运人请求签发单证的权利是“约定权利”还是“法定权利”？个人以为，其原则上应当属于“法定权利”，只有在《海商法》第四章不强制适用的情形下，才成为“约定权利”。正因为托运人请求签发单证权利的属性，才有必要对法律之规定进行阐释。

      三、托运人请求签发单证之权利

根据我国《海商法》的规定来看，其赋予了托运人两项主要权利：其一为要求签发提单的权利；其二为解除合同的权利。本文主要阐述托运人请求签发单证的权利，但在此之前，需要厘清的是，由于我国《海商法》下关于托运人包含了契约托运人和发货人两种，二者是否都具备上述的两项权利，需要分类讨论。
针对签发单证的权利，这里的单证不应仅仅局限于提单，应扩张至其他海运付运单证，诸如海运单、电子凭证等等。当然，其他单证的签发则是基于双方当事人的约定，而非法定。
但在FOB贸易术语下，会产生契约托运人（买家）与发货人（卖家）两者分离的情况。而契约托运人和发货人单纯根据我国法律，似乎都有权利要求承运人签发单证。理由是：作为契约托运人，是合同的当事人，自然有权利基于海上货物运输合同要求承运人签发单证；而作为发货人，也有权利要求签发单证，理由是：其交付货物有权要求承运人签发收据，恰恰提单的重要功能之一便是接收货物的收据，况且在FOB贸易术语的情况下，如若排除发货人（卖家）这项权利，岂不是契约承运人（买家）可以直接要求承运人签发提单，那么其在货物价款都未付之前，就可以拿到提单并凭此提货，这岂不是咄咄怪事。
而问题恰恰就出在这种FOB贸易术语的情况下，此时此刻，发货人与契约托运人是分离的，即贸易合同的卖家作为运输关系中的发货人，贸易合同中的买家作为运输关系的契约托运人，而这两种当事人根据我国《海商法》都有权利要求承运人签发单证，如果产生二者同时要求签发单证的情况，究竟应当如何处理？这就是相关领域著名的“托运人识别的问题”。在此，学界有各种不同的观点。
（一）应当向缔约托运人签发单证
支持向缔约托运人签发单证的理由主要分为4类：1、根据合同相对性原理，应该签发给订立运输合同的当事人，且根据我国台湾地区法令，以及相关学者梁宇贤的观点，也是如此；2、根据吴焕宁老师的观点，托运人是运输合同的另一方当事人，必须在提单上列明；3、根据代理法的原理，发货人不论是以缔约托运人的名义还是以自己的名义交运货物，都是一种代理关系，最后结果都是由本人（缔约托运人）来承担；4、承运人在和缔约托运人订立合同时，原则上已经规定了提单应该向谁签发，如果约定向发货人签发，自然可以，但如果只约定向缔约托运人签发的话，且法律还强制要求承运人必须签发给发货人，这会令承运人进退维谷。而且需要明确的是，贸易归贸易，运输归运输，贸易中的问题，不能以运输的变形作为代价，这点在制定《鹿特丹规则》的过程中，许多外国学者也提出这样的观点。
以上的4种观点，不能说全无道理，但是有些也的确值得探讨。
其一，托运人是否必须在提单上列明？个人持不同看法。首先，我国《海商法》对于托运人有明确的定义，即所谓的法定主义。也就是说，不论单证上是否已经列明，如果托运人具备了我国《海商法》下对于其定义的描述，在当事人没有相反意思表示的情况下，自然也就具备了托运人的身份，单证上列明与否不是其必要构成的要件，即是不要式的。其次，单证上列明的托运人是否具备托运人身份，根据尹东年老师的看法，如果一方当事人不符合法律的规定条件，仅仅在提单上被记载为托运人，并不能使其成为真正的托运人，且这种不实记载如果给他人遭受损失，应该按照过失来规责当事人。这样的逻辑看似成立，但有一个疑问，在单证上列明的托运人是否能够看成一种当事人的约定？虽然这种约定不足以使其成为契约托运人，毕竟提单仅仅是合同的初步证明，但是却足以使其介入运输合同，故而我们看出在《鹿特丹规则》中就创设了一种新的制度，名曰：单证托运人。如果从这个角度来看，尹东年老师的这个观点恰好与公约相悖，但单纯从其不具备法定要件来排除当事人之间的约定，个人以为并不符合关于商事领域的规则，而更倾向于认为，我国《海商法》中关于托运人的定义，仅仅只是说：“本法中的托运人是这样的定义”，而不能排除操作中当事人的意思自治。
可以引用司玉琢老师的看法：“发货人是否被记载于提单托运人栏目内，不是判断其是否具有托运人资格的条件，未记载在托运人栏目内，可能影响发货人的其他权利，但对获取提单的权利不受影响。”
其二，发货人是否就真是缔约托运人的代理人？个人持反对意见。理由是，这不符合UCP600的操作，如果发货人（卖家）作为契约托运人（买家）的代理人，那么其接受承运人签发单证也是作为买家的代理人，其结果当然由本人（契约托运人、买家）承担，那么买家又何须开设信用证呢？直接可以基于代理关系取得这样的单证，这显然是不切实际的。
（二）应当向发货人签发提单，不论发货人是否被记载于单证之中
支持向发货人签发单证的理由同样主要包括4类：1、在FOB贸易术语的条件下，如果承运人签发提单给买方（契约托运人），那么买家就可能完全丧失除贸易合同中诉权以外的一切救济权利，相反，买家无需支付价款就可以取得货物，这无疑是合法地为买方提供任意违约的机会，显然这样的情况应当加以规避；2、根据韩文浩先生的观点，有一种利益第三人合同的理论，认为在FOB贸易术语下，买方和承运人订立的运输合同实际上是利益卖方的合同，卖方应该享有该合同下接受提单的权利，本人虽然对其不置可否，但这毕竟也是一家之说；3、在FOB贸易术语下，卖方（发货人）的对外效力是根据其实际交付货物的事实或行为而由法律直接创设的，是法定的权利，此时发货人应当成为一种法定托运人，当法定托运人与约定托运人产生冲突时，法定托运人应当享有优先地位；4、虽然依据严格的合同相对性理论，卖方并不是运输合同的当事人。但是，卖方交付货物时要依据运输合同行事，没有合同就没有必要交运货物，且交运货物时没有合同为依据承运人也不会接受，而没有运输合同，承运人为何要听卖方的指示接受托运人的货物？因此，可以认为法律在此创设出一个默示合同条款，交货人依据法律的默示规定取得托运人的地位，此乃事实契约的一种。
（三）不论向发货人还是契约托运人签发单证都应该是合法的
理由其实很简单，承运人在签单对象上并无刚性义务，不论向哪种托运人签发，都是基于我国《海商法》的规定，但注意的是，只能签发一套正本提单。毕竟我国《海商法》是从规定承运人的签单义务为角度措辞的，没有明确确定签单对象，那么我们可以推断得出，只要承运人尽到了合理谨慎的责任，其签单行为即是合法的。
（四）个人观点
由此可见，仅仅针对托运人一项签发单证的义务就有了多种不同的看法，当然，焦点主要还是集中在“FOB贸易术语下谁才有权要求承运人签发提单”这一问题。因为，在我国《海商法》中，不论契约托运人还是发货人都具有托运人这一法律地位。面对各种不同的学术观点，个人比较倾向于第二种观点，即FOB贸易术语下，当发货人与契约托运人同时要求签发提单的情况下，应当向发货人签发单证。理由如上，不再赘述。
值得一提的是，联合国《运输法草案》中，针对这一问题的探讨，规定了发货人有权获取提单的条件，包括：1、实际交付货物；2、发货人的名字反映在装载提单托运人栏目中；3、托运人指示承运人将提单签发给发货人。如果联系到贸易合同的话，在此种规定成行的情形下，卖方须得在贸易合同中明确要求卖方（契约托运人/托运人）指示承运人签发提单给自己，否则利益就不能很好地得到保护，这样的观点同样也体现在《鹿特丹规则》的单证托运人制度中，后文会有再述，暂此不表。

 四、单证托运人制度下，签发单证的归属

根据《鹿特丹规则》，其将托运人分成了两类：其一为与承运人订立运输合同的人，即传统意义上的契约托运人；其二指托运人以外的，同意在运输单证或电子运输记录中记名为托运人的人，即此处所谓单证托运人。
根据该规定，如果托运人同意将第三人在运输记录中记名为托运人，则其当然享有了托运人应有之权利，即包括了获得单证之权利。此时，在FOB贸易术语下，其卖家（发货人），若要获得单证，其必须成为单证托运人，即得到契约托运人的同意。这样的观点，类似于吴焕宁老师关于“托运人应记载在提单上”的观点。这样的观点，虽然明显不符合我国《海商法》之规定，但单就《鹿特丹规则》而言，其间接的从托运人概念中剔除了发货人，并创设性的以“意思自治”使得发货人可以成为单证托运人，从而重新获得托运人之权利。
该规则是否能达到消弭争议的效果尚不可知，但单从理论上看，其或许能够达到这样的效果。因为，FOB贸易术语下，如果根据《鹿特丹规则》，则买卖双方必定须在贸易术语中约定将卖家（发货人）列为单证托运人；而当买家（契约托运人）与承运人订立运输合同后，其可以通过“草本单证”明示单证托运人之身份；随后，发货人（卖家）便可交付货物，并获得其作为单证托运人的单证。但留有疑问的是，如果这样的“草本单证”与“最后的单证”有所出入，则发货人（卖家）的处境将岌岌可危。所以，总体上，本人对“单证托运人制度”持审慎态度。