利用“个转企”变更登记途径助力直营连锁企业并购

2015年第04期    作者:李长宝    阅读 6,690 次

连锁经营是一种商业经营模式，日益为国内众多行业经营者所接受、认可，并广泛被百货、超市、便利店、电子电器、食品等从业企业所采用，成为企业迅速占领市场、扩大经营规模的重要手段。

连锁经营的形式包括直营连锁、特许连锁（又称加盟连锁）、自愿连锁三种，在现实生活中，很多连锁公司是两种或三种连锁模式混合并存。世界百强零售企业采取的连锁模式中，有80%是直营式的，10%是特许经营式的，10%是零售合作社发展的。

在笔者服务的众多连锁企业客户中，无论是直营连锁还是特许连锁门店，其门店采用“个体工商户”组织形式的为数不少，而且即使在采用“个体工商户”组织形式的直营连锁门店中，也存在该门店（个体工商户）负责人并非连锁企业总部的出资人，而是由总部出资人的亲属、员工等其他人员作为个体工商户负责人的情形，也就是说，从实际出资的角度而言，此等门店的确是连锁企业的直营门店，但从法律上考察，此等门店又与连锁企业总部不存在投资、控股关系。采用“个体工商户”的组织形式设立连锁门店在设立程序简便、经营管理灵活以及税务负担较轻等方面的确有其自身优势，但是，在连锁企业发展到一定规模，特别是准备着手对下辖门店进行整合以进行企业股改并挂牌、上市时，会面临着如何将众多下辖的个体工商户性质的连锁门店，特别是直营门店纳入到总部资本、法律体系内的问题。

之前，由于个体工商户并非企业，如果要将个体工商户性质的门店纳入到连锁企业总部的资本体系内，只能采取资产（包括资产、业务、客户信息等）收购的方式，由总部企业或其设立的地区总部对该个体工商户的全部资产、业务进行收购并进而设立全新的直营门店，而原个体工商户办理注销。此种新设———注销模式，明显存在如下两个弊端：

一是新设的直营门店难以延续该个体工商户作为直营门店的经营历史，且该直营门店未履行完毕的合同义务或其他义务必须要征得相关权利人同意后才可能由新设的直营门店受让、承继；二是对于某些需要行政许可的行业，如食品行业，原门店的许可证照将无法由新设直营门店继续使用，不但增加了新设直营门店重新办理行政许可的工作量，更存在在相关行政许可被授予前，该直营门店的经营行为涉嫌违法的问题，无法做到新设与注销门店间的“无缝链接”。

我国于2011年分别发布了《个体工商户条例》和《个体工商户登记管理办法》，上述规定较之以前的《城乡个体工商户管理暂行条例》而言，其中一个显著变化就是明确提出了“个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利。”“个体工商户申请转变为企业组织形式的，登记机关应当依法为其提供继续使用原名称字号、保持工商登记档案延续性等市场主体组织形式转变方面的便利，及相关政策、法规和信息咨询服务。”（本文简称为“个转企”）

上述规定虽寥寥数语，却不啻为是对于市场经营主体之一———个体工商户的行政管理旧有制度的颠覆性改变，其重大意义是打通了同为市场经营主体的个体工商户与企业之前存在的不可逾越的历史鸿沟，使前者可以通过“个转企”向后者顺利转换、无缝过渡。相较于旧有制度，“个转企”制度的核心在于“转”字，也即根据自愿申请原则，个体工商户可以将其组织形式“转变”（变更）为企业组织形式，当然，因为涉及的是组织形式“变更”，则“变更”后之企业将承受原个体工商户的权利、义务，相关资质、证照、经营历史、年限自然也可由变更后之企业承继。

但略感遗憾的是，上述行政法规、部门规章发布并实施后，在国家层面却未进一步对“个转企”出台具体的操作细则，致使数年后的今天，各地工商机关不但对此制度执行标准、流程要求不统一，甚至此制度在不少地方尚未得到有效实施。

就笔者所收集的资料显示，只有极个别的省、市发布了适用于当地的“个转企”操作规定，而该制度特别适用于连锁经营企业对所投资的个体工商户组织形式的直营门店进行整合，从而将众多总部出资的直营门店彻底纳入到自身的资本、法律体系内，达到资本关系与法律关系的统一，并进而为连锁经营企业的进一步发展、规范奠定了良好的基础。

结合地方性“个转企”操作规定，笔者对“个转企”的原则性操作归纳如下：

一、基本原则：自愿申请

“个转企”的目的并非创设一种新制度而彻底消灭“个体工商户”这样一种经营主体，而恰恰相反的是《个体工商户条例》出台的目的是为了更好地贯彻国家鼓励非公有制经济发展的方针政策，进一步充分发挥个体工商户服务经济社会发展和扩大就业的重要作用，因此“个转企”秉承的是自愿申请原则，是对自愿扩大经营规模、提升经营档次的投资主体提供的一种政策或法律扶持。

二、“个转企”制度赋予了申请“变更”的个体工商户自主决定变更为企业的权利

企业是对符合条件的市场经营主体的统称，具体到“个转企”，各地对变更后的企业组织形式有着不同的要求，一般地是规定变更后的企业组织形式为有限责任公司、合伙企业、个人独资企业，有些更进一步限定为个人独资企业或一人有限责任公司，对于限定范围更加严格的后者而言，笔者理解其规定的初衷是要严格遵循个体工商户往往是“个人经营”的自身属性，所以在办理变更登记这一环节排斥了除原个体工商户经营者以外的第三方的投资与介入，不过考虑到变更后的企业完全可以依法吸收其他投资人，从而将一人有限公司再次变更为合资有限公司、或者将个人独资企业再作其他组织形式的转变，此种转变既然与法不悖，则反不如在“个转企”的变更操作环节允许第三方投资者介入，一次性完成投资人希望达到的变更后的企业组织形式，以更好地服务于中小企业主。

三、“个转企”对申请人的要求

1、该个体工商户应合法注册及正常经营。

2、该个体工商户与转变后的企业应在同一县（市、区）行政区域内。

3、该个体工商户不存在未结行政调查或行政处罚事项。

以上三项要求系目前地方性“个转企”规定中对个体工商户主体资格的共性要求，笔者认为上述要求是合理的，但以江苏省“个转企”的规定为例，其还提出了其他的要求，如：个体工商户要有自己的名称、经营场所不变等。对此，笔者认为上述规定的设置不尽合理。

首先，我国《个体工商户名称登记管理办法》第二条明确规定，个体工商户可以不使用名称。所以，要求申办“个转企”的个体工商户要有自己的名称与前述规定不符，大而言之，是侵犯了个体经营者对名称使用的自决权。而我们知道，企业是必须有名称的，且企业的名称完全可在“个转企”的企业新设环节通过“名称预先核准”的程序获取，根本无需强制要求变更前的个体工商户必须有名称。

其次，出于对“个转企”操作上的便利及审批的考虑，在个体户主体条件的共性要求中已明确了“该个体工商户与转变后的企业应在同一县（市、区）行政区域内”，在此基础上，再要求“经营场所不变”似无必要。因为，一是只要变更前后的经营主体的经营场所未跨同一区县工商行政机关管辖区域，此种场所变更即不会带来操作流程上的繁复；二是对于变更后之“企业”而言，其有权自主决定对经营场所进行变更。因此，笔者认为在不增加操作难度的情况下，尽最大可能为“个转企”提供便利，使经营者能根据自己的意愿一次性完成全部变更事项应该是“个转企”制度所追求的目标。

四、操作程序

“个转企”虽要求形式上应采取“一销一设”的登记方式，即原个体工商户办理注销登记，同时办理转变后企业的设立登记。但正如本文前部所述，此“一销一设”的方式虽然与“个转企”制度实施前的“注销———新设”模式在形式上一样，但其法律性质却完全不同，此前的“注销———新设”模式中，新设的企业完全是“新设”的，与已“注销”的个体工商户不具备任何法律上、权利义务上的承继关系，而目前的“个转企”的“一销一设”模式，则明确赋予了“新设”企业对“注销”个体工商户的法律承继权能。具体操作流程为：

1、新设企业名称预先核准。此程序适用于之前的个体工商户没有使用名称或虽使用了名称，但其变更后的企业投资人不愿意沿用原个体工商户名称的情况。

2、原许可经营项目批准文件或证件的使用。新设企业经营范围中涉及前置许可的，工商行政管理机关可依据原个体工商户的合法有效的前置批准文件、证件予以登记，并限定新设企业在一定期限（如半年）内办理相关变更手续。如果系超出原个体工商户前置批准范围的项目，则应由该新设企业在设立前先行获得前置审批。

3、新设企业根据其组织形式的不同依法提交新设企业所需的设立文件。

4、新设企业在提交设立申请的同时，原个体工商户办理申请注销登记事项。

5、企业设立登记后，其登记档案应与原个体工商户档案合并归档，以保持市场主体的延续性。

结合前述“个转企”的操作流程，在连锁企业总部准备整合其实际投资的个体工商户性质的直营门店时，可做如下处理：

一是连锁企业总部要先确定对下辖直营门店的管理架构。即是直接由总部管理直营门店，还是根据地区或行政区划设立不同的区域（地区）总部，而将直营门店纳入各区域总部资本、法律构架内管理。

二是确定新设企业的投资人。连锁企业的各直营门店一般采用子公司或分公司的组织形式，无论采取哪种组织形式，其投资人都是连锁企业总部或区域总部，不同的是，前者为新设子公司、后者为新设分公司。

根据现行地方“个转企”的规定，无论是否允许在“个转企”环节中引入第三方投资者，但原个体工商户经营人都是新设企业必不可少的投资者之一。因此，根据是否允许第三方投资人向“个转企”的新设企业投资要求的不同，操作方案也自然不同：

首先，对于不允许引入第三方投资者的地区，只能选择“两步走”的方式：

第一步，将个体工商户先变更为一人有限公司，股东就是原个体工商户经营人；第二步，由连锁企业总部或其区域总部通过股权转让将其变更为子公司或分公司。

其次，对于允许引入第三方投资者的地区，则可采取一步到位的方式，由连锁企业总部或区域总部出资与原个体工商户新设合资有限公司，但此合资有限公司要满足连锁企业总部或区域总部控股的要求。

当然，在上述变更之后，连锁企业仍然可以考虑通过“再次变更”的方式达到全资控股直营门店或将直营门店改造为分公司的目的。

总之，“个转企”这一在个体工商户与其他市场经营主体之间进行组织形式转换的制度必将在连锁经营领域发辉其特有的、不可替代的功能，也必将有助于连锁企业规范管理体系、借力资本市场、实现快速发展。因此，笔者建议各地工商部门应认真研究该制度的目的、要求，不但要尽快出台地方配套的操作规定，而且还应在保证“个转企”可操作性的同时，尽可减少“个转企”在主体条件、范围等方面的限制，不但要将此制度落到实处，更要使此制度发挥出最大的功效。●