论文摘要：

本文借鉴博弈论中的相关理论和原理，尝试从法律博弈视角，先对于城市旧改项目中政府与旧改项目主体之间通过法律诉讼途径博弈进行收益测算对比，再从法律静态博弈和法律动态博弈两个维度，将政企双方的博弈途径和方式进行充分详尽地展示，并指出政企双方法律博弈的最佳选择为合作分成。

 

正文：

博弈论，是指研究多个个体或团队之间在特定条件制约下的对局中利用相关方的策略，而实施对应策略的学科。主要分为合作博弈和非合作博弈，静态博弈和动态博弈完全信息博弈和不完全信息博弈。[1]“囚徒困境”、“纳什均衡”都是大家耳熟能详的完全信息的静态博弈的典型例子。

在城市旧改项目僵局之中，各地政府制定的一二级土地联动开发的政策千差万别，各方利益主体诉求不一致，拆迁征收补偿价格等信息不完全、不透明，且外部环境（拆迁成本、地价、楼价、限购、新房限价摇号等）因地产周期性特点而多次急剧变化，尤其旧改完成后的楼宇开发逾期利益暴涨[2]，必然导致多方博弈的方式选择呈现对抗性和不合作博弈态势，而且在个案中愈演愈烈，最终引发法律博弈的终极对决。

本文仅从一则旧改基地诉讼纠纷，引出旧改项目僵局情形下政府和项目主体双方，通过民事诉讼或行政诉讼等法律途径进行静态博弈和动态博弈的主要路径推演，并就政企法律博弈中应着重考虑的几个主要问题，在双方法律博弈的语境下进行探讨和论证，以寻求走出囚徒困境，走向合作共赢的可能路径。对于法律之外的博弈途径，例如拆迁居民闹事、拒不搬迁、信访、行贿、司法机关报案、纪委监察委举报等非法律途径的其他博弈手段，则不在此讨论范围之列。

一、旧改僵局中政企法律博弈问题引言

冯.诺伊曼提出博弈论，建立关于零和两人博弈的极大极小定理，后来成为博弈论中心定理：如果博弈双方中的任何一方，对每种可能的策略，考虑了可能遭到的最大损失，从而选择“最大损失”最小的一种“最优”对策，从统计角度来看，就能够确保方案是最优的。[3]

上海某区历史遗留的旧改项目涉诉案例，起因系旧改基地一期厂房完成搬迁后交地开发销售，但二期毛地出让的居民拆迁仅完成小部分而停滞，旧改项目根据市政府新一轮旧区改造政策文件享受土地出让金为零优惠政策[4]，而政府部门收取闭口包干的旧改拆迁费用，后因旧改项目主体不愿继续等待二期拆迁而提出解约退款。本案历经一审、二审，最终法院判决旧改合同及出让合同解约并部分返还已收的拆迁款项。判决生效后，政府部门公告收回二期土地使用权，且自行完成房屋征收变为净地后，重新进行土地招拍挂出让，历史遗留的旧改项目僵局最终以双方解约方式得以被动解决。

该案双方非合作博弈意图明显：旧改主体一期已开发完毕并盈利，而二期拆迁迟迟未完成，故其将二期尽快解约退款诉求（而非继续履约获取更大的预期可得利益）作为“最大损失”最小的一种“最优”对策，而政府则将二期解约后的退款金额最小化作为其“最优”对策。

该诉讼案件引发笔者思考：若情况发生变化，例如旧改项目主体方不主动解约，或政府主动解约，而原开发商拆迁模式早已变更为政府征收模式且房屋征收始终停滞状态下，政企双方如何看待历史遗留的旧改项目合约呢？究竟双方将如何开展法律层面的博弈，是策略选择合作化解矛盾分歧继续推进旧改，抑或选择推向解约退场？因其中牵涉居民拆迁成本上涨数倍、地价和房价翻番等多方之间巨大的利益纠葛，必然引发各方主体之间持续多年的动态博弈和决策选择问题。

二、旧改僵局纠纷中政企法律博弈的收益测算

 旧改僵局纠纷的起因，往往是政府旧改拆迁资金不足而招商引资所引发的矛盾。在政府对于旧改基地引进私企开发商的招商引资，并完成动拆迁的模式下，以下假设动拆迁成本（房屋征收成本）、土地出让金、税前售楼所得三个因素之间的利益数额动态变化为例，借鉴智猪博弈的测算表格[5]，对各方僵局博弈态势及盈亏进行图解测算：

1、情形一：旧改成本政府包干引起亏损的博弈测算

假设情形一：原约定政府闭口包干动迁费2亿元、实际测算居民征收成本15亿元（500产x300万/产）、土地出让金25亿元（5万元/平方米楼板价X5万平方米开发量）、税前售楼所得40亿元（5万平方米x8万元/平方米售价）、任何一方主动解约则支付违约金1亿元（违约金暂按动迁费2亿元的50%测算）、双方同意解约无违约金。图一： 

政府 项目主体	完成征收	解约
完成征收	（38亿元，—13亿元）	（2亿元，9亿元）
解约	（1亿元，10亿元）	（2亿元，10亿元）

可见，若政企双方恪守约定合作共同完成房屋征收，若不变更拆迁成本费用承担问题，则项目主体税前毛收入为38亿元（40亿元—2亿元），而政府收入为-13亿元（2亿元—15亿元）亏损。反之，项目主体一方解约，则项目主体本应收回2亿元，但项目主体主动解约扣除1亿元违约金后收回1亿元（2亿元—1亿元）；而政府方主动解约后自行完成房屋征收再招拍挂出让土地的净收入为9亿元（25亿元—15亿元—1亿元，征收资金成本暂忽略）；而双方同意解约无违约金。

结果双方利益严重失衡，造成旧改僵局中政府有充足的利益驱动选择解约，而项目主体主动解约则难寻法律救济和经济补偿路径。

2、情形二：政府旧改成本超过土地出让金的博弈测算

假设情形二：原约定政府闭口包干动迁费1亿元、实际测算居民征收成本9亿元（300产x300万/产）、土地出让金6亿元（1.5万元/平方米楼板价X4万平方米开发量）、税前售楼所得12亿元（4万平方米开发量x3万元/平方米售价）、任何一方主动解约则支付违约金0.5亿元（违约金暂按动迁费1亿元的50%测算）、双方同意解约无违约金。图二： 

政府 项目主体	完成征收	解约
完成征收	（11亿元，—8亿元）	（1亿元，-3.5亿元）
解约	（0.5亿元，-2.5亿元）	（1亿元，-3亿元）

可见，若政企双方恪守约定如约完成房屋征收，则项目主体税前毛收入为11亿元（12亿元—1亿元），而政府收入为—8亿元（1亿元—9亿元）亏损；反之，项目主体一方解约，则项目主体本应收回1亿元，但项目主体主动解约扣除0.5亿元违约金后实际收回0.5亿元（1亿元—0.5亿元）；而政府方主动解约后自行完成房屋征收再招拍挂出让土地的净收入为-3.5亿元亏损（6亿元—9亿元—0.5亿元，征收资金成本暂忽略）；双方同意解约无违约金。

结果亦未双方利益严重失衡，政府在亏损8亿元、3.5亿元、3亿元和2.5亿元之间“两害相权取其轻”，仍有动力推进解约而非继续履约解决旧改僵局。

3、情形三：政府旧改成本低于土地出让金的博弈测算

假设情形三：原约定政府闭口包干动迁费1亿元后变更为项目主体同意按实结算并全额承担、实际测算居民征收成本9亿元（300产x300万/产）、土地出让金12亿元（3万元/平方米楼板价X4万平方米开发量）、税前售楼所得16亿元（4万平方米x4万售价）。图三： 

政府 项目主体	完成征收	解约
完成征收	（7亿元，0亿元）	（1亿元， 2.5亿元）
解约	（0.5亿元，3.5亿元）	（1亿元，3亿元）

若政企双方根据变更后的约定合作共同完成房屋征收，则项目主体税前毛收入为7亿元（16亿元—9亿元），而政府收入为0亿元（9亿元—9亿元）；反之，项目主体一方解约，则项目主体本应收回1亿元，但项目主体主动解约扣除0.5亿元违约金后实际收回0.5亿元（1亿元—0.5亿元）；而政府方主动解约后自行完成房屋征收再招拍挂出让土地的净收入为2.5亿元盈利（12亿元—9亿元—0.5亿元，征收资金成本暂忽略）；双方同意解约无违约金。

该等情形下，即便项目主体承担全部高额达9亿元（相比原1亿元上涨900%），因原旧改享受土地出让金为零的优惠政策，政府实质上无任何收益，在土地重新出让收入收益远远超过征收成本情形下，政府仍有充足动力和理由选择解约而非合作。

4、情形四：政府旧改成本等于土地出让金的博弈测算

假设情形四：原约定政府闭口包干动迁费1亿元后变更为项目主体同意按实结算并全额承担、实际测算居民征收成本9亿元（300产x300万/产）、土地出让金9亿元（2.25万元/平方米楼板价X4万平方米开发量）、税前售楼所得16亿元（4万平方米x4万售价）图四：

政府 项目主体	完成征收	解约
完成征收	（7亿元，0亿元）	（1亿元， —0.5亿元）
解约	（0.5亿元，0亿元）	（1亿元，0亿元）

若政企双方根据变更后的约定合作共同完成房屋征收，则项目主体税前毛收入为7亿元（16亿元—9亿元），而政府收入为0亿元（9亿元—9亿元）；反之，项目主体一方解约，则本应收回1亿元，但项目主体主动解约扣除0.5亿元违约金后实际收回0.5亿元（1亿元—0.5亿元）；而政府方主动解约后自行完成房屋征收再招拍挂出让土地的净收入为—0.5亿元盈利（9亿元—9亿元—0.5亿元，征收资金成本暂忽略）；双方同意解约无违约金，但政府的直接财政收益仍为零（暂忽略政府其他行政管理或城市发展层面的其他收益）。

以上前三种常见的历史遗留旧改僵局纠纷中，结论竟然惊人一致：政府作为一级开发的土地垄断主体，只要土地出让收入超过拆迁成本，政府因有盈利空间就应选择解约重新出让；反之，若土地出让收入低于拆迁成本，政府实质上要么选择继续停滞僵局（不实际支出拆迁成本而等待地价上涨后解约），要么选择亏损较少的路径方案，但结果仍为解约。若全部拆迁/征收成本变更为全部由项目主体承担，政府成本收益冲抵后持平仍为零，项目主体则盈利减少。

而第四种情形中，土地出让收入与房屋征收成本持平，亦将造成旧改基地的拆迁征收工作继续长期停滞，一切可能又不得不回到原点。唯独在此情形下，双方均不解约，亦不推进旧改征收，继续维持“等待”的静态博弈状态。

三、旧改僵局纠纷政企静态法律博弈的主要方式

静态博弈范式下，参与人同时选择或虽非同时选择但后行动者并不知道先行动者采取了什么具体行动。[6]

图五：旧改纠纷僵局中政企静态法律博弈

政府 项目主体	变更协议后 完成征收	解约后 完成征收	停滞
诉讼继续履约 并要求征收交地	结果一： 调解变更	结果二： 调解解约 反诉解约	结果三： 驳回诉请
	结果四：支持诉请继续履行，完成征收后交地

1、政府选择变更、解约或僵持作为静态法律博弈决策

以上海市房地政府部门颁布的文件政策为例[7]，该政策推出的三种主要模式：

模式一：变更协议

对动拆迁配套合同作出补充约定或变更开发建设主体后，由房屋征收部门实施征收，形成净地条件后，由受让人开发建设。[8]

据了解，该模式下补充约定的内容，主要为房屋征收成本全部由受让人承担。可见该种模式下，政府主要通过变更大幅上涨数倍的房屋征收成本由项目主体承担，平衡双方利益的同时，推动旧改进程完成房屋征收，系旧改僵局下静态博弈的最优选择。

模式二： 解约

对受让人无力继续开发，可采取协商解除情形，就前期投入补偿达成一致后，解除出让合同，并注销土地证以及撤销批文。或根据合同法第94条单方解除，根据实际履行情况，给予受让人适当补偿。[9]

该模式下，双方协商解除的前提是双方同意，而且对前提投入补偿达成一致，这在实践操作中有难度。而政府仅根据《合同法》第94条发出单方解约，虽与《合同法司法解释二》第24条基本一致（其后最高院于2014年11月25日的答复中已经实质将其作废），但早已被上海高院关于解约权是否成就实质审查的解释规定[10]以及《九民会议纪要》关于解约权实质审查的规定，而完全不具有可操作性。

模式三：僵持

该文件规定，“对在2015年12月31日前(“十二五”规划期内)[11]未完成相关处置的地块，原建设用地批文、建设用地批准书及项目立项、规划许可等批准文件应当予以撤销，并只能采取单方解除的方式进行处置”，但此后仍有部分旧改基地因房屋征收补偿成本高企，而长期处于停滞状态。

究其原因，就在于日后重新招拍挂的土地出让金能否大幅超过房屋征收补偿成本。如果答案是否的话，除非政府着重追求城市整体发展等非经济收益目标，政府希望维持僵持模式亦为无奈的选择，毕竟后届政府没有对前届政府的旧改合同进行重新决策的动力。

2、项目主体选择继续履约作为静态法律博弈决策

在静态博弈的范式下，项目主体为了房屋征收完成后的地产项目进行开发建设销售的利益诉求，无论政府选择变更、解约还是僵局，项目主体均可单一选择民事诉讼方式（为何不选择行政诉讼容后详述）继续履行旧改合同，来完成静态博弈情形下的决策。

虽然司法诉讼的最终走向，包括胜诉支持继续履行、驳回诉请、调解变更、调解解除协议（或反诉解除）四种情形，但对于作为项目主体的企业而言，仍能收到搭建平台沟通协调的目的。

四、旧改纠纷政企动态法律博弈的主要情形

动态博弈是指在博弈中，参与人的行动有先后顺序，且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动。棋牌类游戏等决策或行动有先后次序的，属于动态博弈。[12]信号博弈即为不完全信息的动态博弈中的代表性模型[13]。

旧改僵局纠纷中，若旧改主体启动继续履行旧改合同及土地出让合同的民事诉讼，政企之间将就此在一个诉讼程序中多次动态博弈，现将双方如何推进、化解、抵销法律诉讼程序中对方攻势的动态法律博弈，推演主要攻防点如下：

1、第一回合动态博弈[14]：诉讼性质争议

（1）政府博弈策略：土地出让系行政诉讼

2015年修正的《行政诉讼法》第十二条第十一项将政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议“等”协议纳入行政诉讼，且同年最高院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》后，国有土地使用权出让合同纠纷等旧改案件中，政府或国土部门大都以土地出让合同纠纷系行政诉讼为由抗辩。其后，虽最高院及各地法院在大量司法实务案件中仍将其认定为民事合同[15]，亦有部分法院据此一律按照行政诉讼处理，但对于2015年之前签约的旧改合同及国有土地出让合同究竟定性为民事合同还是行政合同，仍有诸多争议和不确定性。由此引发政企双方在法律诉讼的途径上继续深入地动态博弈。

这就注定旧改僵局纠纷中政企之间的动态法律博弈，在定性民事诉讼或行政诉讼，还是兼而有之时，政企双方均会使出浑身解数，引导案件朝着对己方有利的方向发展。

（2）项目主体博弈策略：以2015年前签约为由，将纠纷定性为民事诉讼

旧改主体可提出《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条关于司法解释溯及力的规定[16]，为2015年前签约的旧改合同或土地出让合同留下一定的空间。最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》始终将国有土地出让合同界定为民事纠纷。最高院民事案由规定亦是如此。这三条规定相互补充、交叉影响，从溯及力、实体审判和民事案由三个维度，将国有土地出让合同再次纳入民事争议范畴，给了旧改主体方的诉求一缕微薄希望。

2、第二回合法律博弈：解除或继续履行

（1）政府博弈策略：民事诉讼情势变更解约、行政诉讼行使行政优益权解约

在民事诉讼中，政府抗辩应诉的第一反应即为情势变更解约，是否提起反诉视情况而定，对此原合同法司法解释二第26条[17]及民法典第533条[18]已有明确规定。其次，发生非归责于双方的政策变化无法继续履行而解约的抗辩理由，也在各地法院司法判例中屡见不鲜。

政府偏好选择行政诉讼的根本原因，在于《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条[19]，系关于法院对行政机关行使行政优益权的行政行为进行审查[20]。行政机关行使行政优益权[21]时，究竟系合法变更、解除协议，还是违法变更解除协议，行政相对人（项目主体）通常会对行政机关（政府或其土地部门）是否随意行使行政优益权而解除旧改合同或土地出让合同产生巨大怀疑。而政府的确在行政诉讼范畴下可依法主张行使行政优益权，政府对变更或解除旧改合同或土地出让合同的理由有相当大的弹性解释空间。在土地管理案件判例检索中，且各级法院对政府或政府部门行使行政优益权解约的案件大都判决确认违法，但不撤销，判决继续履行协议更是凤毛麟角。

（2）项目主体博弈策略：民事诉讼强调解约权消灭或无效而要求继续履行交地、行政诉讼主张撤销解除行政协议的行为

民事诉讼中，解约权的消灭在原合同法第95条[22]和民法典第564条[23]均有明确规定，系项目主体驳斥政府以情势变更为由解约的有力法律抗辩；解除权的无效或不成立、未生效的抗辩，主要还在于法定解约权或约定解约权是否成就，尤其是法院究竟是否支持政府方以情势变更为由解约或变更合同。行政诉讼中，旧改主体以行政协议相对方的身份，主张撤销政府解除行政协议的行为时，除了面临前述政府主张以行政优益权方式解约方式反击外，还涉及法院确认政府解除行政行为违法但不撤销。

3、第三回合法律博弈：收地[24]

（1）政府博弈策略：收回土地使用权，并注销土地证

对于政府解约后或同时撤销原毛地出让的政府土地批文并收回国有土地使用权的法律行为，亦有两种解释和理解：一种观点认为，收回国有土地使用权系解除国有土地出让合同的结果，并非单独行政行为；一种观点认为，最高人民法院《关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》[25]已经明确规定收回土地使用权的行为系具有可诉性的行政行为。

对于收回国有土地使用权行为的法律性质，最高人民法院在一则司法案例中，分别对行政处理决定和行政处罚决定两种方式做过区分，认为属于行政诉讼项下的具体行政行为[26]，同时在另一司法案件中又确认了双方存在协议解约情形时，政府部门收回土地使用权并非法定收回，而是协议收回[27]。

政府或政府国土部门收回并注销土地证的行为，其法律后果或效果的威力亦不容小觑，注销土地证将反过来对旧改僵局诉讼纠纷的结果产生重大影响，即法院完全可以凭借系争国有土地证已注销，双方不再具备继续履行前提条件为由，以根本违约或无法实现合同目的作为裁判基础，判决旧改合同或土地出让合同解除。

（2）项目主体博弈策略：针对政府收回土地使用权、注销土地证提起行政诉讼

而在此情形下，旧改主体是否或必须另外提起行政诉讼，在时间上和程序上，拖住撤销政府土地部门撤销土地批文并收回土地使用权以及注销土地证的两项具体行政行为，又成为双方一个新的动态法律博弈的起点。

3、第四回合法律博弈：形成既成事实

（1）政府博弈策略：启动房屋征收后，重新土地出让

为规避和跳过政府和企业对于原设定的一二级联动开发的旧改模式，如前所述，在重新招拍挂的土地出让金预期可得收益超过或远远超过旧改基地的房屋征收成本时，“理性人”的政府就有充足的动力解约，并且自行垫付资金启动旧改基地的房屋征收程序，并待土地储备完成且形成净地熟地后，通过公开公平公正的土地招拍挂程序将土地使用权在二级市场上出让给第三方，由此造成既定事实，旧改主体则难以扭转。

因为第三方参与公开市场招拍挂而取得土地使用权，根据物权法或民法典的善意取得制度，将确凿无疑地取得二级市场的土地使用权，不因前约的解除或继续履行而产生影响。由此进一步将政企法律动态博弈上升到一个新的、复杂的层面，其法律后果也是显而易见的：无论在民事诉讼维权还是行政诉讼争议之中，旧改主体将必然丧失旧改基地的土地使用权，其后只剩下民事索赔预期可得利益，还是行政诉讼确认具体行政行为违法（假设政府方收地行为违法的情况下）并索赔实际经济损失。

（2）项目主体博弈策略：申请民事诉讼冻结土地、行政诉讼暂停行政行为或土地权属异议

旧改主体能否、又如何在民事诉讼，申请对项目土地使用权司法查封冻结的财产保全措施；或在行政诉讼中，申请暂停中止收回土地使用权等具体行政行为，以及是否有权提出土地权属异议[28]等方式，阻挠或拖延土地出让招拍挂，避免形成既成事实。对此，不同法院和司法裁判者有不同的认识和观点，亦暂无定论，由此将进入更深层次的法律动态博弈层面。

五、旧改僵局纠纷中政企法律博弈的合作问题

合作博弈与非合作博弈相对称，是一种参与者能够联合达成一个具有约束力且可强制执行的协议的博弈类型。合作博弈强调的是集体理性，其最重要的两个概念是‘联盟’和‘分配’。每个参与者从联盟中分配的收益正好是各种联盟形式的最大总收益，每个参与者从联盟中分配到的收益不小于单独经营所得收益。[29]

1、合作博弈：鼓励引进第三方资方开展项目合作

如前所述，在旧改基地的房屋征收长期停滞，或政府对于重新招拍挂土地出让金与房屋征收成本持平的情况下，政府解约亦得不偿失，无任何经济收益，且将面对旧改主体关于政府失信的指责，而面临激化矛盾引起政治风险和诉讼风险。

此时，政府的最佳法律博弈路径，即转向到引导和鼓励旧改主体引进第三方新的资方或合作主体，重新变更和调整原旧改合同项下双方权利义务，通过商务谈判或诉讼调解、和解等程序，重新测算旧改基地的各项成本收益，重塑各方新的利益格局，并有效避免诉讼结果未知的风险。

2、政企法律博弈的最佳选择为合作分成

由此进一步推论，旧改僵局项目中政企双方最终法律博弈的最佳理想状态是选择合作分成：

在继续推动旧改项目拆迁征收完成的情形下，前提是确保政府土地出让收益（扣除成本后）为正数，同时项目主体可开发建设后销售盈利下降为合理区间（限价、限贷、限购等房地产调控的极端情况下，项目主体因无法及时销售或滞销、融资成本过高等而发生亏损），对于项目的销售毛利按照一定的百分比例在政企之间合作分成共享。这也是几乎完全符合合作博弈理论的共赢方案。

以假设情形一为例，在原图一测算的基础上，增加变更拆迁成本费用承担问题以及合作分成机制（例如：超过6万元售楼价格以上部分由政府和旧改主体按照50%：50%分成）后，双方利益失衡的格局得以彻底扭转，真正第一次实现了双赢局面。

图六： 

政府 项目主体	完成征收	解约
完成征收	（22亿元，5亿元）	（2亿元，9亿元）
解约	（1亿元，10亿元）	（2亿元，10亿元）

若政企双方合作共同完成房屋征收，并变更拆迁成本费用全部由旧改主体承担，则项目主体税前毛收入为22亿元（5万平方米x6万元/平方米亿元+ 5万平方x（8万—6万）万元/平方米亿元x50%—15亿元+2亿元），虽然盈利减少但仍获利颇丰；而政府收入则提升为5亿元（0亿元+5万平方x（8万—6万）万元/平方米亿元x50%亿元），政府方终于扭亏为盈。但该解决方案下政府如何通过政府的程序决策，也考验着政府各级行政机关的智慧。

六、结语

1、政企法律博弈对法律服务工作者的更高要求

从旧改项目纠纷的司法实务视角，旧改僵局中政企之间的法律博弈，政企双方以法律途径（包括法律法规、司法解释、典型案例）作为静态博弈和动态博弈的主要手段，这就对律师、法务部门等法律服务工作者提出全面掌握和吃透旧改、征收法规政策以及司法实务案件蕴含的法律原理和实务操作，提出更专、更高、更严的法律素质要求，尤其是旧改土地问题在民事诉讼和行政诉讼交叉领域的区分、关联和交叉，将直接决定旧改僵局中政企之间法律动态博弈的层次、过程以及结果，亦将发生政企之间多次博弈和反复博弈的情形，可谓“一招不慎、满盘皆输”。

2、政企法律博弈的流程总结

（1）首先，通过博弈测算，明确旧改个案中政企双方在旧改利益盈亏之间的何种状态；

（2）其次，就静态法律博弈项下，将双方博弈策略的具体法律依据和司法案例梳理清楚；

（3）再次，就动态法律博弈项下，双方在多轮博弈中将采取何种博弈策略，逐项、逐步进行透彻的解析和反复推演，由此如庖丁解牛，制定对己方有利的动态博弈策略，方能应对游刃有余；

（4）最后，在促成政企之间合作博弈时及时引入合作分成机制，平衡双方利益。

3、影响政企法律博弈的几个重要法律问题

此外，还不可避免地涉及更宏观的政府营商环境问题[30]、民企产权保护问题[31]、利益平衡问题、情势变更问题、解约权问题、具体行政行为的停止执行问题等法律政策问题，并将不同程度地对旧改僵局纠纷中政企法律博弈的过程和结果产生或多或少的影响。

4、零和多人博弈和非零和博弈的影响

冯.诺伊曼还将零和两人博弈推广到零和三人博弈、零和四人博弈、零和n人博弈以及更宽泛的非零和博弈。[32]

而城市旧改项目僵局纠纷中，如何引入和同步考虑到被拆迁人这一重要利益攸关主体的法律博弈路径和思维，将零和三人博弈的理论和原理用于有效化解城市旧改项目僵局局面，有待抛砖引玉，引发大家进一步探索和分析。

[1] 看论文的小菜鸡 《博弈论常见模型》，载于微信公众号“小菜鸡历险记”，2022年3月1日

[2] (2020)最高法民再15号，北京庄胜房地产开发有限公司与信达投资有限公司、北京信达置业有限公司等合同纠纷中，信达置业与中信国安提交《确认函》，明确承诺将庄胜公司在信达置业的股权比例由约定的20%增加至35%，按照网传涉案地块市值超300亿元测算，增加15%股权意味着让渡权益45亿元。

[3]《 经济行为的数学基础——重读冯诺伊曼<博弈论与经济行为>》，，载于微信公众号“华琼呢”，2020年11月13日

[4] 沪建城（2001）第0068号《关于鼓励动迁居民回搬推进新一轮旧区改造的试行办法》

[5] 智猪博弈是纳什提出的，假设猪圈里有一头大猪、一头小猪。猪圈的一头有猪食槽，另一头安装着控制猪食供应的按钮，按一下按钮会有10个单位的猪食进槽，但是谁按按钮就会首先付出2个单位的成本，若大猪先到槽边，大小猪吃到食物的收益比是9∶1；同时到槽边，收益比是7∶3；小猪先到槽边，收益比是6∶4。

小猪 大猪	行动	等待
行动	5，1	4，4
等待	9，-1	0，0

在这个过程中，小猪有占优策略，大猪没有，小猪等待对它自己是最优的。

载于看论文的小菜鸡 《博弈论常见模型》，载于微信公众号“小菜鸡历险记”，2022年3月1日

[6] 看论文的小菜鸡 《博弈论常见模型》，载于微信公众号“小菜鸡历险记”，2022年3月1日

[7] 2012年8月上海市规划国土资源局颁布的“沪规土资地（2012）652号”《关于本事旧区改造中“毛地出让”地块处置若干政策口径的意见》指出，“毛地出让”的方式导致部分基地成为动迁停滞基地，随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台，亟需研究如何做好动拆迁和房屋征收新老政策衔接。

[8] “沪规土资地（2012）652号”《关于本事旧区改造中“毛地出让”地块处置若干政策口径的意见》第二条第（一）、（二）、（三）项。

[9]  “沪规土资地（2012）652号”《关于本事旧区改造中“毛地出让”地块处置若干政策口径的意见》第二条第（四）、（五）项。

[10] 《上海高院2011民事法律适用问答（一）》最高人民法院关于《合同法司法解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同解除或债务抵销有异议，但在约定的或法定三个月异议期经过后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。我们认为，在适用该条规定时，提出合同解除或债务抵销的一方当事人必须首先具备合同法第九十六条及九十九条关于合同解除及债务抵销的条件，即必须具备合同约定解除权或法定解除权，或互负到期债务，且债务的标的物种类、品质相同的前提;其次应当以法律法规规定的方式通知对方当事人。若具备上述条件，另一方当事人未在合同约定的或法定三个月的异议期内对合同解除或债务抵销提出异议的，则意味着合同解除或债务抵销成立。若一方当事人并不具备解除合同或抵销债权的条件的，则不能适用最高人民法院关于《合同法司法解释（二）》第二十四条的规定。

[11] 沪规土资地〔2015〕898号《关于进一步加强本市旧区改造中“毛地出让”地块处置工作的补充通知》，对到2018年12月31日仍未完成相关处置的地块，应依法采取单方解除出让合同的方式进行处置，原建设用地批文、建设用地批准书、规划许可等批准文件予以撤销。

[12] 看论文的小菜鸡 《博弈论常见模型》，载于微信公众号“小菜鸡历险记”，2022年3月1日

[13]信号博弈是一种由一个发送者（S）和另一个接收者（R）所组成的非完全信息的动态博弈。一开始这个发送者有一个给定的类型（t），接着发送者会观察这个没有其他人（好比说接收者）知道的类型，去从讯息堆 M = {m1, m2, m3,..., mj} 中选择送出一个讯息（m），接着接收者会观察这个讯息后从他可行的动作中 A = {a1, a2, a3,...., ak} 选一个作为反应动作（a），这里要注意的是接收者除了讯息之外其他都无法得知（如发送者的类型t），接着根据（t, m, a）的组合来决定双方会获得的报酬或回报。

这类型的博弈比如公交车上的小偷与乘客之间的博弈。小偷向乘客释放了谁反抗就殴打谁的信号，而乘客觉得小偷的信号是可信的，可能会发生几种情况。对于乘客来说，小偷的威胁是可信的，因此，不反抗是最优的策略；对于小偷来说，乘客的不反抗下的不殴打策略最优。这一博弈的结果直接导致出现了不良的社会风气，纵容了小偷的违法行为。这就是一种信号博弈。

如果我们能够提高乘客反抗时可能获取的利益，比如反抗会让乘客获得道德满足，辣么，这个不好的事情就会变得有转机。因为出现了道德这样的信念，那么乘客结合自己的道德观，再次进行不一样的取舍，‘乘客反抗、小偷被打’出现的可能性更大。此时，这样的决策称为精炼贝叶斯均衡（也叫精炼贝叶斯纳什均衡）。

看论文的小菜鸡 《博弈论常见模型》，载于微信公众号“小菜鸡历险记”，2022年3月1日

[14] 旧改合同违反公共政策的条款无效的法律博弈、法院推诿不受理民事诉讼或行政诉讼立案的法律博弈，暂不涉及。

[15] 最高人民法院（2015）民一终字第83号等。

[16] 最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第2款规定，2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。

[17] 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

[18]合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。

[19] 最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条规定，在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失，判决被告予以补偿。

被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。

被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

[20] 最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》理解与适用，第227页，最高人民法院行政审判庭编著。

[21] 行政优益权，指为实现行政管理或者公共服务目的或保护公共利益，行政机关所具有的超越合同约束的特别权力。引自最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》理解与适用，第232页，最高人民法院行政审判庭编著。

[22] 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

[23] 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

[24] 一二级联动的旧改政策中并非毛地出让的情形，不存在收回土地使用权问题。

[25] 最高人民法院【“2012】行他字第10号”《关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》的函复意见为：具有土地行政管理职能的市、县人民政府收回国有土地使用权的行为，是单方履行行政职权的行为对该行为不服提起诉讼的，属于行政诉讼的受案范围。

[26] (2020)最高法行申4439号，最高人民法院认为：收回国有土地使用权是地方人民政府及其土地管理部门管理、保护和开发土地资源的重要行政管理措施，主要是以行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。行政处理决定，是指因社会公共利益、土地管理的必要，地方人民政府根据土地管理法律法规的规定，适用行政征收、收回土地使用权的法定程序作出收回决定，收回国有土地使用权的行为。行政处罚决定，是指公民、法人或其他组织怠于履行开发建设职责，导致国有建设用地闲置满两年以上，地方人民政府根据行政处罚、土地管理法律法规的规定，适用行政处罚程序作出处罚决定，无偿收回国有土地使用权的行为。虽然，行政处理决定和行政处罚决定的结果殊途同归，但是，两类行政行为的法律性质、法定程序及法律依据截然不同，不宜混淆。为严格区分收回国有土地使用权的行政处理决定和行政处罚决定，原国家土地管理局制定了《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》〔（1997）国土（法）字第153号〕

[27] （2017）最高法行申8467号，最高人民法院认为：本案国有土地使用权的收回，虽然最终的结果及表现形式是泗阳县国土局作出的《收回国有土地使用权决定书》这种行政处理决定，但本质上是源于泗阳县国土局与舍得公司双方达成的合意，这种合意既包含在2010年《国有建设用地使用权出让合同》第三十一条约定解除条款中，也体现在2013年7月4日双方签订的协议书中。泗阳县国土局作出《收回国有土地使用权决定书》，只是对协议的具体履行行为。本案不符合《土地管理法》第五十八条、第八十条规定的情形，亦未按照《闲置土地处置办法》规定的程序进行调查和处置，因此该“协议收回”不属于上述规定中的法定收回。

[28] 旧改项目的毛地出让中，政府已向毛地出让后的项目主体颁发土地权属证书。

[29] 看论文的小菜鸡 《博弈论常见模型》，载于微信公众号“小菜鸡历险记”，2022年3月1日

[30] 国务院《优化营商环境条例》第三十一条规定，“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向市场主体依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对市场主体因此受到的损失予以补偿”。

[31] 中共中央国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第七条规定，“大力推进法治政府和政务诚信建设，地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”

[32] 《 经济行为的数学基础——重读冯诺伊曼<博弈论与经济行为>》，，载于微信公众号“华琼呢”，2020年11月13日