在一起涉及商标许可使用的案件中，商标所有权人A公司将商标分别许可给B公司和C公司，允许其在不同区域范围内使用，各方为此签订了一份三方的商标许可使用合同，合同约定仲裁为争议解决方式。

在合同履行过程中B公司认为，A公司和C公司在B公司的授权区域内使用该商标，侵犯了B公司的权利。但B公司没有选择依据合同向仲裁机构提起仲裁，以主张A公司和C公司的违约责任，而是直接选择了向侵权结果发生地的法院起诉，主张A公司和C公司侵权。A公司和C公司认为，B公司是恶意规避仲裁管辖，向法院提交的主管异议申请。

B公司是否可以通过选择侵权之诉的方式，绕过合同中仲裁争议解决条款？选择侵权之诉还是违约之诉，是否会直接影响约定管辖的适用？笔者将针对此类问题以及相关延伸问题，结合最高人民法院的相关判例和文件进行探讨。 

一、    合同约定了仲裁管辖，而原告（申请人）选择侵权之诉而非合同违约之诉，侵权之诉仍应适用合同约定的仲裁管辖。

在2004年最高人民法院《关于皇朝工程有限公司与西班牙奥安达电梯有限公司、广东奥安达电梯有限公司侵权纠纷管辖权异议一案的请示的复函》中，原告西班牙奥安达公司以（1）被告皇朝公司“违反《独家经销协议》、抢注‘奥安达’商标、将西班牙奥安达公司的商业秘密披露给广东奥安达公司使用”、（2）被告广东奥安达公司“冒用西班牙奥安达公司的名义、未经许可使用西班牙奥安达公司的注册商标”为由，向法院提起商标权、不正当竞争的侵权之诉。但是最高人民法院认为，“案件的审理必然会涉及《独家经销协议》约定的双方的权利义务内容”，而《独家经销协议》约定了仲裁管辖，故应按照协议方的意思自治，适用合同约定的仲裁条款。

在2015年最高人民法院《厦门豪嘉利商贸发展有限公司与洋马发动机（上海）有限公司、洋马株式会社管辖权异议案》（下称“豪嘉利公司案”）中，虽然由于此案事实的特殊性，未能适用仲裁条款管辖，而适用了侵权地法院管辖（此案的例外情况同样值得关注，我们将在后文中予以分析），但在此案中最高人民法院的以下观点，仍具有重要意义：（1）“依照通常理解，该条款（即指仲裁管辖条款）约定了两方面的条件：一是提交仲裁的争议性质为任何争议，即不仅限于合同争议，也包括非合同性质的侵权争议或其他争议”；（2）“在解释仲裁条款范围时，如侵权争议因违反合同义务而产生，违约责任和侵权责任有竞合关系，则原告即使选择以侵权为由提出诉讼，仍应受到合同仲裁条款的约束，不应允许当事人通过事后选择诉因而逃避仲裁条款的适用”。

除前述较为典型的文件和案例外，还有一些支持上述观点的最高人民法院案例也值得一提。比如2012年最高人民法院在《ExperExchange,Inc.（ExperVision）与汉王科技股份有限公司、天津市汉王新技术发展有限公司侵犯计算机软件著作权管辖异议再审复查民事裁定书》中明确了如下观点：“《中华人民共和国仲裁法》第二条规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。本案中，南开越洋对汉王科技、天津汉王提起计算机软件著作权侵权之诉，系法人之间的其他财产权益纠纷，属于仲裁法规定的可以仲裁的范畴”。又如1998年最高人民法院在《江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷案》中明确提出：“根据仲裁法和仲裁规则的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。原审法院认为轻纺公司提起侵权之诉，不受双方所订立的仲裁条款的约束，显然是与仲裁法和仲裁规则相悖的”。

因此，如合同约定了仲裁管辖，而原告（申请人）选择侵权之诉而非合同违约之诉，侵权之诉仍应适用合同约定的仲裁管辖。 

二、    侵权之诉与合同违约之诉竞合时，如存在合同以外的共同侵权人，合同以外共同侵权人可能不受合同管辖条款约束，特定情况下甚至导致全案不受管辖条款约束。

2005年最高人民法院在回复安徽省高级人民法院的《关于对原告百事达（美国）企业有限公司与被告安徽饭店、何宗奎、章富成以及第三人安徽金辰酒店管理有限公司、中美合资安徽饭店有限公司清算委员会民事侵权赔偿纠纷一案管辖权异议的请示的复函》中，认定了合同以外的侵权人不受仲裁条款约束。此案中，原告百事达公司与被告安徽饭店订立了《中美合资安徽饭店有限公司合同》，原告百事达公司认为：（1）被告安徽饭店利用其控股地位，独自侵占合资公司；（2）被告何宗奎利用董事长职权，将合资公司发包给以总经理章富成（被告）为首组建的金辰公司（第三人）承包，致合资公司年年亏损，造成严重经济损失。原告百事达公司请求三被告（即安徽饭店、何宗奎、章富成）赔偿损失34440 073元；第三人金辰公司承担连带赔偿责任。最高人民法院认定，虽然《中美合资安徽饭店有限公司合同》约定了仲裁管辖，但仲裁管辖约定只适用于合同双方，即只适用于原告百事达公司和被告安徽饭店之间，不适用于其他被告何宗奎、章富成和第三人金辰公司，即其他被告、第三人应适用侵权之诉的管辖。

在2005年最高人民法院《吉林化学工业股份有限公司与美国WP国际发展公司（W.P.INT’LGROUPINC.）侵权损害赔偿纠纷管辖权异议纠纷上诉案》中，认定了仲裁条款不能约束此案中三方当事人（其中一方非合同方主体）之间的必要共同侵权纠纷。此案中，原告WP公司与被告吉化公司签订了《合作经营合同》，约定共同出资成立中外合作经营企业淞美公司，前述合同约定仲裁管辖。原告WP公司以吉化公司、淞美公司为共同被告起诉至法院，称淞美公司在生产经营过程中与吉化公司互相串通欺骗WP公司，要求吉化公司和淞美公司共同承担侵权损害赔偿责任。最高人民法院认为，原告WP公司是以吉化公司与淞美公司共同实施了侵权行为为由提起的侵权之诉。本案中原告WP公司主张吉化公司与淞美公司构成共同侵权，没有淞美公司的侵权行为，吉化公司的侵权目的亦实现不了，故WP公司对吉化公司和淞美公司提起的侵权诉讼是必要的共同侵权之诉。WP公司与吉化公司之间的《合作经营合同》虽约定有仲裁条款，但该仲裁条款不能约束本案中三方当事人（淞美公司并非合同一方）之间的必要共同侵权纠纷，故吉化公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持。

在2014年最高人民法院《苏州美恩超导有限公司与华锐风电科技（集团）股份有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷申请案》（以下简称“美恩超导公司案”）中，最高人民法院认定在必要的共同诉讼中，作为共同被告之一（即共同侵权人之一）并非为《采购合同》的当事人，该仲裁条款对其不具有约束力。此案中，原告美恩超导公司与被告华锐风电公司签订了《机电产品外部采购合同》，约定由原告美恩超导公司向被告华锐风电公司提供风机核心部件和软件。《机电产品外部采购合同》约定了仲裁管辖。原告美恩超导公司以被告华锐风电公司、被告大连国通公司（并非《机电产品外部采购合同》合同方）擅自修改美恩超导公司提供的前述软件，并未经授权在风机上复制、安装及使用的行为侵害了其计算机软件著作权为由，向法院提起的诉讼。原告华锐风电公司依据《机电产品外部采购合同》仲裁管辖的约定提出了异议。最高人民法院认为，美恩超导公司以华锐风电公司和大连国通公司为共同被告提起的诉讼系必要的共同诉讼。作为共同被告之一的大连国通公司并非为《机电产品外部采购合同》的当事人，该仲裁条款对其不具有约束力。

因此，侵权之诉与合同违约之诉竞合时，如存在合同以外的共同侵权人，合同以外共同侵权人可能不受合同管辖条款约束，特定情况下（如被认定为必要的共同诉讼）甚至导致全案不受管辖条款约束。 

三、   即使合同约定了管辖条款，如侵权内容和合同性质相距甚远，则合同约定的管辖条款仍可能不适用。

在前文提及的美恩超导公司案中，最高人民法院对于侵权内容和合同性质的对比，即对特定侵权行为是否属于仲裁管辖条款约定的“执行本合同有关的一切争议”的认定也值得我们注意。原告美恩超导公司与被告华锐风电公司之间的《机电产品外部采购合同》管辖条款约定：“因执行本合同所发生的或者与执行本合同有关的一切争议将由双方通过友好协商解决。如果不能协商一致，则应对争议进行正式仲裁，并提交北京仲裁委员会并按其仲裁规则通过仲裁加以解决”。但最高人民法院认定，《机电产品外部采购合同》无论是合同双方约定的合同名称，还是合同条款的实质内容，均只涉及对合同标的名称、质量、数量、交付时间和方式、价款及支付方式、修理、重作和更换以及争议解决的约定，属于典型的买卖合同。合同也未将相关软件的任何著作权内容包括复制等权利授予给被告华锐风电公司。原告美恩超导公司主张的复制与修改软件的行为，并未包含在《机电产品外部采购合同》内容中，因此美恩超导公司对华锐风电公司提起的侵害计算机软件著作权主张并非为执行双方合同有关的争议，不应受到《机电产品外部采购合同》仲裁条款的约束。

在前文提及的豪嘉利公司案中，洋马公司和豪嘉利公司签订了《出口和分销协议》并进行合作，《出口和分销协议》约定“本协议的解释和法律效力均受新加坡法律管辖。因本协议或本协议项下进行交易而产生的任何或所有争议，均在新加坡仲裁。仲裁根据新加坡商事仲裁委员会的商事仲裁规则作出”。后双方因《出口和分销协议》发生了争议，已经另案解决。现原告豪嘉利公司向法院起诉，主张被告洋马公司在前述《出口和分销协议》争议期间，向原告豪嘉利公司业务的网络成员及国内外各关联方长期不断传递因豪嘉利公司过错才被解除洋马产品分销权等不实信息，导致原告豪嘉利公司在中国机械行业长期积累的良好口碑和声誉受到侵害（即为名誉权侵权纠纷）。

被告洋马公司提出管辖异议，认为此案“与《出口和分销协议》解除行为具有实质关联，两者密不可分，实质仍属于《出口和分销协议》而产生的纠纷”。但最高人民法院认为：“《出口和分销协议》解除行为虽然与洋马公司的解除合同行为有一定的事实关联，但上述行为本身并不属于《出口和分销协议》合同权利义务的调整范畴，也不是因该协议项下权利的行使或义务的履行而产生的，而是一项独立的民事行为。因上述行为所产生的名誉权侵权责任，与《出口和分销协议》项下的违约责任并无竞合关系”，故不适用《出口和分销协议》约定的管辖条款，而适用于侵权之诉（名誉权）的管辖规则。

前述判例充分体现最高人民法院的另一个重要观点：如侵权内容和合同性质相距甚远（比如美恩超导公司案中的计算机软件著作权侵权和不涉及任何著作权许可的普通买卖合同，再比如豪嘉利公司案中名誉权侵权和已被解除的《出口和分销协议》），则合同约定的管辖条款仍可能不适用。