2020年9月25日下午，上海律协体育业务研究委员会联合上海市法学会体育法学研究小组举办了“电竞行业合同背后的法律关系”专题研讨会 ｡ 会议由研究会主任吴炜主持，上海市法学会体育法学研究小组副组长 ､ 上海政法学院体育法治研究院院长谭小勇教授，上海市法学会体育法学研究小组秘书长 ､ 上海政法学院体育法治研究院副院长向会英副教授，上海政法学院体育法治研究院副院长姜熙副教授，上海律协体育业务研究委员会委员褚若羽律师作主题发言。研讨会同时邀请到英雄联盟职业联赛法务等诸位电竞行业专家通过线上 ､ 线下共同参与 ｡ 

       会上，学界、企业、律师代表分别围绕电子竞技产业中选手与俱乐部之间合同展开，从商业､法律等多个视角出发，结合传统体育､娱乐等邻接领域中的经验，对比分析艺人、网络主播合同争议案例，全景式地阐释不同视角下对电竞从业人员与公司､俱乐部之间法律关系的理解，提出行业发展建议｡
       一.  学界主要观点
       (一) 对电竞合同关系的学理认定
       对电子竞技行业中的合同关系，学界当前整体分为两派：
       1.    “劳动合同”说
       该学说认为俱乐部与球员之间的工作合同符合《劳动法》及《劳动合同法》对单位用人的有关规定，因此球员工作合同应当属于劳动合同，球员工作合同的主体双方须要遵守《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定｡部分学者对这一学说持支持态度，但他们同时也承认，虽然球员工作合同以劳动合同为基础，但从各细节角度，两者仍有不少不同之处｡
       2.    “雇佣合同”说
       该学说认为，职业球员工作合同应当属于一种雇佣合同，适用民事法律调整，并认为球员的体育竞技能力是其劳动能力——球员向俱乐部提供劳务，俱乐部给予报酬，双方的合同纠纷应当适用《合同法》相关规定｡
       有鉴于此，职业球员与俱乐部所签合同的性质认定成为案件解决的关键｡针对这一问题，2016年人力资源社会保障部､教育部､体育总局､中华全国总工会共同下发了《关于加强和改进职业足球俱乐部劳动保障管理的意见》（人社部发[2016]69号）规定：俱乐部应与足球球员等劳动者依法签订劳动合同，依照劳动合同法等法律法规，探索建立适应职业足球特点的劳动用工､工资分配､工时和休息休假等制度。但即使如此，问题仍然存在：在劳动法规适用上，是否应全盘适用抑或可以根据职业足球特色选择性适用？《意见》没有作出明确规定。
       可以明确的是，从《意见》的整体内容结构出发，相关政府部门显然已经意识到了运动员工作合同有别于普通劳动者的不同之处，明确提出应当根据足球行业特点约定其他条款｡由此可见，对于网络直播、商业推广因素更为鲜明的电竞选手合同，其行业特殊性更甚于足球行业，在具体规制上与全面适用《劳动法》及《劳动合同法》的普通劳动者应有所区别｡
       3.    现阶段的现实回应——“混合合同”说
       当前背景下，对于电竞项目中的法律关系、合同性质等一些问题，建议暂且将这类合同单独归类为电子竞技合同，类同于对足球运动员工作合同的应对办法。目前，在学理上尚且很难辨明它们归属于劳动合同抑或是雇佣合同——电子竞技行业中的合同实质上是“混合合同”。
       结合传统体育行业的经验，赛事组织、协会内部的规章制度、自治规定或者合同中的条款，都顺应项目特征，体现出极高的特殊性。对电子竞技领域，同样需要关注电子竞技的特殊性。最重要的，是应借鉴传统体育中运动员合同的有关内容，或者参照行业中一贯的做法，例如转会费、青训补偿等等，这些在普通劳动合同中是无法体现的。但这类普通劳动合同无法覆盖的内容，又恰恰关系到电竞行业发展的核心问题，以及整个行业所面临的风险。
       总的来说，现阶段电竞行业合同的性质较难定义，在学理上完成界定难度也较大。当前，可能笼统地理解为混合型或者其他类无名合同可能更为合适。
       (二) 传统体育与电竞合同的特殊性类比参考
       虽然，当前各界对于电子竞技纳入体育尚存在争议，但是，目前已有 2003年国家体育总局正式批准电子竞技被列为第99个正式体育竞赛项目，2006年国家体育总局发布《关于重新公布我国正式开展的体育运动项目的通知》将电子竞技项目调整为第78项正式体育竞赛。电子竞技与职业体育在特殊性方面具有很大的共性。因此，通过职业体育合同与劳动合同的比较和探讨，类比电子竞技合同，可以为电子竞技合同问题解决提供参考：
       1.    职业运动员是特殊的劳动者
       (1)  职业球员的人力资源投资高，职业生涯短暂，一般36岁前退役。而电子竞技从业人员平均年龄16-25岁，最佳从业年龄18-22岁，更为低龄化，也容易受到不良经纪人等外部势力的违规干扰；
       (2)  职业球员具有高淘汰性和风险性。同样地，有能力参加电竞赛事的职业选手培养成本高昂，金字塔底端基数大，违约损失影响深重；
       (3)  职业运动员具有特殊的运动才能，每个人的能力都不尽相同，可替代程度低。电竞选手同样具有稀缺性，在与雇主之间的谈判中具有更高、更对等的议价权；

       (4)又出于职业体育中俱乐部对选手注册权的取得成本和对稳定性的需要，对职业运动员、电竞选手的流动也存在予以限制的必要。

       2.职业运动员的合同具有特殊性，与电竞选手之间有较多的共同点

       (1)无固定期限合同实现困难，一般劳动合同符合工作满10年、连续签订两次固定期限劳动合同，可强制用人单位签订无固定期限合同。而职业运动员、电竞选手受制于赛事的特殊性和运动生涯，即使在同一俱乐部效力满10年，其在赛事领域中的竞技价值也已显著降低，基本不再符合高水平竞技赛事的需要，因而并不应适用无固定期限劳动合同。对注册名额有限的俱乐部而言，在选手运动生涯趋于尾声时签订无固定期限劳动合同，也不符合俱乐部的建设导向；

       (2)运动员同工同酬难以衡量和实现，根据其位置、能力和各种条件，每个人的合同价值是不一样的。对电竞选手而言，根据不同选手在同一队伍中发挥的作用，其参加同样数量赛事、训练所获得的报酬也全然不一致；

       (3)职业球员合同无法任意解除。普通劳动合同下，劳动者提前30天以书面的形式通知用人单位即可解除合同。然而在职业足球中，考虑到俱乐部在转会取得球员注册权、与球员签订工作合同的过程中所投入的巨大的转会费、签字费等各项成本，一旦乙方无正当理由终止合同，即需要基于合同的剩余价值承担赔偿责任，在保护期内无正当理由终止合同还会受到制裁。同样地，在俱乐部为获得稀缺的高水平选手投入巨大成本的电竞领域，直接按照劳动合同赋予选手任意解除权也将导致这一权利的滥用；

       (4)职业球员的工作合同还包含一些具有商业性内容，如代言合同、赞助合同等，具有复杂性和综合性，无法通过简单的劳动关系予以覆盖。

       (5)职业球员工作合同纠纷处理，对时效要求较高。在电竞选手职业生涯同样极为短暂的情况下，电竞类纠纷处理的时长、结果对职业球员的注册、转会及参赛资格具有较大的影响。

       二.企业主要观点

       常见的电竞行业合同类型，主要包括联盟参考版本和俱乐部自制版本。联盟版本由组织赛事的联盟提供，条款由联盟制定，扩展空间小，仅包含参与特定竞技项目，额外内容通常需要另行签署协议。而自制版本通常由俱乐部和选手合意签署，条款由俱乐部和选手磋商达成，扩展空间大，不仅包含参与特定竞技项目，还可根据需要约定演艺事业、网络直播､形象商品化等内容。在形式上，自制版本是由一份协议包含全部内容，通常适用于俱乐部青训梯队。

       对比电竞行业合同与劳动合同，当前阶段亦有7个方面存在显著差异:

       1.法律适用上，电竞行业内部在实务中主要适用《民法》和《合同法》，而较少采取劳动合同所适用的《劳动法》和《劳动合同法》，后者所体现出的较强的从属性、依附性并不符合电竞行业人员流动频繁。

       2.内容组成上，电竞行业合同主要约定以下内容：1）选手参加竞技赛事、培训和练习；2）无每月或每周具体比赛或训练时间约定，总体以相关赛事举办方的赛程安排为准；3）要求遵守赛事、俱乐部规定；4）听从教练指挥，根据比赛结果考核队员绩效。此外，根据电竞选手的属性，还可能在合同中约定如下内容：电影､电视演出，舞台､现场表演在内的所有演艺事业､网络直播､代言和广告活动､个体形象策划和宣传推广。而劳动合同则主要约定以下内容：1）约定固定职位或工作岗位；2）约定具体劳动时间；3）要求遵守公司规定､制度；4）听从上级指挥，上级考核员工绩效｡

       3.在个体主要权利上，电竞行业合同通常规定根据选手履行情况取得报酬，费用普遍较高，但考虑到休赛期较长且主要以赛事组织安排为主，较少作休息休假方面的约定。虽然可以约定俱乐部提供相关技能培训､保险和福利，但非强制内容。而劳动合同则注重对劳动者的保护，需要约定：1）劳动报酬，需不低于所在地最低工资标准；2）休息休假，且不低于国家规定；3）获得劳动安全卫生保护，且不低于国家规定；4）接受职业技能培训；5）享受社会保险和福利，且不低于国家规定。

       4.在费用构成上，区别同样明显。电竞行业合同通常约定签字费､基本服务费用和联赛奖金，但由于人员流动频繁、选手与俱乐部之间关系固定性低，因此较少适用社会保险费用､住房公积金约定。

       5.关系变更方面，电竞行业合同通常约定仅可在转会窗口期内进行，并由新俱乐部会向原俱乐部支付转会费。劳动合同则无此项约定，劳动者享有任意解除权，且新用人单位无需向旧用人单位支付费用。

       6.其他细节方面，用人单位通常要求选手作为公众人物，在个人生活中保持良好的名誉，同时避免有关用人单位的负面言行。当选手受伤或患病时，双方可协商决定是否暂缓履行或解除合约。而劳动合同通常对劳动者自身名誉及日常言行较少作要求，且如果患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除合同。

       7.争议解决的方式上，电竞行业合同通常根据双方合意约定仲裁或诉讼解决；而劳动合同则约定向劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，向法院提起诉讼。

       鉴于电竞行业合同与劳动合同之间的不同，将俱乐部和电竞选手之间的关系简单认定为劳动关系，将带来以下不合理性：

       1.从比赛训练时间上看，电竞选手需较多训练时间，一周超过44个小时，大赛前及周末均需训练｡而将其认定为劳动关系的话则需遵守劳动法关于工时的规定，与行业现状不符。

       2.从选手更替上看，电竞行业合同以竞技成绩为导向，电竞选手替换较为频繁。而劳动关系则须遵守劳动合同法的劳动者过错以及无过失性辞退规定。

       3.从成本上看，电竞行业会投入巨额转会费、签字费等，如认定为劳动关系，以普通劳动者违反专项培训服务协议及竞业限制约定的违约金赔偿等措施，很难填平此类巨额成本。

       4.从俱乐部的稳定性来看，俱乐部投入成本大，且经常需要参加重大赛事，所以需维持一定的稳定性。如认定为劳动关系，则劳动者有权提前30天书面通知用人单位后离职，不利于俱乐部稳定性的维持。

       5.从争议解决的角度来看，电子竞技属于较特殊和新兴的行业，含较多商业考量，在合同法的框架下解决更为合适，通过仲裁也可以更高效地避免耽误选手短暂的职业生涯。如将其认定为劳动关系，则必须先经劳动仲裁委仲裁后，方可起诉，不利于纠纷的高效解决。

       三.律师主要观点

       1.电竞合同关系是新出现的法律问题吗？

       其实不是。以娱乐领域的艺人合同类比，这类合同最早于2000年初开始以委托合同的形式出现，直到最终被定性为综合类合同，经历了一个比较漫长的过程。直到2009年，最高法院才在的知识产权的典型案例“熊威、杨洋与正合世纪文化传播有限公司知识产权合同纠纷一案[（2009）民申字第1203号）]”中，明确了演艺合同是一种综合性合同，其中关于演出安排的条款既非代理性质也非行纪性质，而是综合性合同中的一部分，因此不适用委托代理关系中的“单方解除”规则。

       艺人的人身性特征使其不同于普通劳动者，具备更高的独立性和议价地位。从娱乐法角度而言，艺人、电竞主播、选手的价值具有极高的人身性。他们基于自己的才能，能够使用户或者粉丝对其产生依赖和流量基础，而不论其合作单位是否出现变化。这就造成了在大量艺人跳槽之后，即使原平台、经纪公司、俱乐部能够尝试取得违约补偿，但相比粉丝基础稳固的艺人、选手，往往仍是受到影响更大的一方。平台前期为了培养优秀的艺人、选手并维持其与外界之间的关系，进行了大量的投入。而在培养的人才流失时，所损失的则不仅仅是相对应的流量，还包括为了培养、找寻替代人选所二度投入的巨大成本，长此以往，将对平台的健康运营乃至行业关系的稳定性造成了非常大的损害。

       类比已经得到定性的演艺经纪合同，电竞选手合同其实与其存在很多共同点。在法院过往判决中，对于电子竞技选手服务合同或者竞技合同，同样认定这类法律关系中涉及委托、劳务、行纪、居间等多重法律关系，是一个综合性质的合同，可能涉及赞助、代言、广告训练、表演、比赛。

       从案件趋势来看，2017年之前基本没有选手和俱乐部之间的争议，2017年开始在上海发生了五起案件，立案的案由都是委托合同。对此，法院就在判决中阐明，这类集合了多重法律性质的合同，不能单纯地以委托合同看待。2019年，案件绝对数量有所减少，但实际上产生的争议范围开始增多，四川、云南等各地都开始出现了围绕电竞选手合同的争议。

       2.电竞选手合同下的劳动与管理关系有何特殊性？

       在判断选手服务协议的性质时，不妨从规则和案例的角度加以分析。劳动合同与劳务合同，在实务中有非常多的相似之处。选手从俱乐部受领薪酬，服从俱乐部的管理，提供训练比赛，作为他提供的“劳务”似乎与《劳动法》下用人单位和劳动者之间的权利义务关系是非常接近的。那么，这种关系下，选手提供的是不是劳动？而俱乐部对选手的管理是不是劳动法律意义上的管理呢？

       从电竞行业的实际和惯例来看，这两个问题的答案均是否定的。在“上海歌域网络科技有限公司与张奇其他合同纠纷案[（2018）沪0118民初1503号]”中，法院认为，双方之间的真实意思表示中均未认可存在劳动合同关系。双方签订的合同里面涉及委托劳务、行纪、居间等多重法律关系，虽然也含有较强的人身属性，但并没有认定属于劳动合同。还有相似的案例，如玉溪合宜文化发展有限公司与吴剑桥合同纠纷，法院同样也认可选手与俱乐部之间合同的多重法律关系，形成了综合性的合作关系，而不是单纯的劳务关系。

       并且，劳动关系的客体是劳动力，是作为一种生产要素存在。而电竞选手服务合同的客体是“服务”，其中包含了劳动力与其他生产要素（包括技术与资本的投入）相结合后产生出的客体。

       3.如何区分电竞选手合同关系与普通劳动关系的区别？

       首先，在合同行程的前期，选手相对于普通劳动者，在签订合同时可能会有更大的话语权，尤其体现在高水平的选手、稀缺性的选手上。他们的合同是单独制定的，对于合同中权利义务以及规章制度都是逐条商定出来的。以案例更为丰富的直播行业为参考，在关系更为对等的主播与直播平台之间，通常也不认定为劳动合同而是服务合同。

       在劳动法上，劳动者与用人单位有着非常强的人身属性关系。劳动规章制度要经过民主程序，经过平等协商进行制定，通常适用于同一个工种或者说甚至是全体的员工，但是在竞技选手服务的关系上明显并不是这样。电竞领域中，俱乐部作为运营方，对选手比赛、训练的管理权并不是劳动法律意义上的管理，而是基于合同、基于对另一方提供服务质量的要求衍生出来的管理行为。比如，对选手有休赛期和竞赛期的自律要求，还有可能要进行封闭式的训练，对选手的身体机能会提出非常多的要求——不能抽烟，不能喝酒，通常来说这些要求在普通的劳动关系项下，并不会由如此严格的约定。

       同样出于选手身体状态的重要性，俱乐部对选手的健康保护义务也不同于普通《劳动法》或《劳动合同法》下的用人单位义务，构成俱乐部与选手合同关系的又一特殊性。传统体育中通常由俱乐部对运动员的身体状况进行监督管理，为运动员进行高频率健康检查，并在运动员遇到伤病时指定治疗机构、全额承担治疗费用。而普通劳动合同中并不会约定医疗保险、医疗期等法定要求之外的用人单位义务。如果仅以劳动合同作为行业标准，那么也将不利于对选手自身医疗权益以及竞技生涯的保护。

       还需注意的是，多数场景下，选手须受到俱乐部、协会/联盟的双重管理。以选手保护期为例，为了维护工作合同的稳定性，选手如果在合同期中的某一阶段违约，有可能会遭到赛事组织方的禁赛。这也远远超过了普通劳动者与用人单位之间的劳动法律关系。

       在此之外，从形式要件、双方真实合意以及体育特殊性等其他因素上，也可以体现出劳动关系和服务关系之间的显著差异。例如，在“安徽思创体育发展有限公司与孙皓其他合同纠纷一案[（2018）沪0106民初43544号]”中，就多处体现了与普通劳动合同之间的差异化特征。俱乐部在服务协议中约定了比赛或者赞助、商演的分成比例，作为选手收入的组成部分。双方未在合同中约定社保，选手也并没有提出异议。被告也曾尝试通过劳动仲裁机构将合同认定为劳动关系，亦未得到受理。综合上述情况，法院最终同样没有认定双方之间存在劳动关系。在此之外，除了体育、电竞领域俱乐部为取得选手注册权所支付的转会费之外，还大量涉及选手签字费、租借费等款项，这也是在普通劳动关系中不存在的。

       4.如果将电竞合同关系定性为劳动关系，可能会出现什么样的后果？

       这可能严重背离行业的操作习惯，或者背离双方真实意思的约定：

       (1)普通的劳动合同可以由劳动者单方面解除，如提前30天通知、甚至直接解除。但在职业选手的合同中则全然不同；

       (2)劳动合同在签完两次固定期限合同后，可强制用人单位签订无固定期限合同，但这与职业体育选手职业生涯的期限短暂、频繁流动等实际情况并不相符；

       (3)普通劳动者一旦违约，除非是在服务期期间存在违约或者重大过失给用人单位造成损失，用人单位一般无权要求赔偿。但在体育行业中，俱乐部对选手的投入是巨大的，可能付出了高昂的转会费、培训补偿、青训支出等，也围绕选手与外界形成了大量的商业方面的法律关系，仅从公平角度出发，亦不应允许选手简单地一走了之。

       5.电竞合同起草过程中有哪些注意事项？

       (1)在明确了双方之间合同关系的基础上，应在合同中完成真实意思的表达。例如在争议解决条款中，就不应任采取劳动仲裁。

       (2)参考传统体育行业中，中国足协设立仲裁委员会、中国篮协设立纪律争议解决委员会针对项目特殊性设立争议解决机构的经验，在电子竞技这一同样具有突出特殊性和综合性的合同领域，建立协会或赛事内部仲裁在长期内同样存在合理性和必要性。而在这一专业机制尚未形成，且劳动仲裁机构也没有能力综合处理此类争议的背景下，短期内只有通过法院作为兼具专业性、综合性和权威性的机构进行处理。并且，由法院“一站式”处理，相比劳动仲裁前置，也是现阶段降低诉讼时耗、保护选手电竞生涯的最优解。

       6.电竞行业潜在的其他法律问题

       未来，在电竞行业合同性质的问题得到定论以后，还需围绕电竞选手的各项权利，在各个电竞行业内主体之间促成谈判均衡，并落实各项权利的实现。

       以民法典实施背景下选手的肖像权为例，对他们肖像权的保护范围亟需紧跟制度发展，及时得到明确。根据民法典第1023条第二款规定，自然人的声音可以参照适用肖像权保护的规定，但在此之前，很多直播平台和电竞选手的直播协议、俱乐部与电竞选手的合作协议、或者是经纪公司与电竞选手的经纪协议中，都没有对声音进行特别的约定。此外，对电竞选手个人权利的保护在实践中也屡有冲突发生。选手在与俱乐部经纪公司、直播平台建立的合同关系中，往往对于肖像权保护权利存在重复的让渡。此类情况下，作为律师必须理清各个合同关系中针对肖像权保护的具体约定，以免发生不同相对方之间的权利冲突。

   （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协体育业务研究委员会

执笔：褚若羽    上海市通力律师事务所

          卢   熠    君合律师事务所上海分所