谈非法经营成品油案件的无罪辩护

2021年第01期    作者:丁俊涛 刘政    阅读 4,766 次

2019年8月27日国务院印发《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（以下简称《意见》），《意见》中提到取消石油成品油批发经营资格审批，将成品油零售经营资格审批权下放至地市级人民政府。从刑事犯罪角度分析，无证经营成品油批发的行为将可能不再视为违反行政法规的行为，不再评价为非法经营罪，而无证经营成品油零售的行为依然有可能评价为非法经营罪。这无疑拓展了非法经营成品油案件的无罪辩护思路，那么进行精准的无罪辩护就需要解决两个核心问题：第一，《意见》是否具备行政法规的效力，辩护中可以直接援引吗？第二，如何准确区分成品油的批发经营行为与零售经营行为（不探讨成品油经营行为中的仓储行为）？下面，笔者结合自己办理的一起非法经营成品油案件的辩护体会，进行简要的法理分析。

一、案情简介

2016年4月，黄某以舟山某石油化工有限公司名义向湖州某环保能源有限公司承租油库及相关设施，从2016年下半年开始，黄某在未取得成品油经营批准证书的情况下，陆续组织金某、徐某等多人，分工协作，形成一条比较完善的生产、销售调和汽油的经营模式，大量生产调和汽油，并以92号或95号汽油的名义非法销售。2018年11月16日经群众举报后，涉案人员被当地公安机关抓获，现场查扣涉案成品油200多吨，成品油销售金额三亿多元。

二、案件在审查起诉阶段取得阶段性的辩护成果及其原因

（一）相比起诉意见书认定的成品油销售金额，起诉书中指控的销售金额大幅度下降

本案侦查机关起诉意见书认定：2016年下半年至2018年11月中旬期间，黄某组织人员生产销售的调和汽油金额高达36,260万余元，其中，指控笔者代理的当事人销售调和汽油，销售金额为2,430万余元。

在本案正式起诉时，公诉机关起诉书认定：2016年下半年至2018年11月中旬期间，黄某组织业务员销售汽油，其中涉及销售给个人和无成品油经营资质公司的总金额为628.7574万元。指控笔者代理的当事人销售汽油给陈某某的金额为329.0247万元。

两相对比，起诉书中指控的全案销售金额减少了3亿余元；笔者代理的当事人的涉案销售金额减少了近90%。另外几名同案被告人的涉案销售金额也出现大幅度的调整。

非法经营作为典型的经济犯罪案件，销售数额对行为人定罪量刑具有极其重要的意义，销售金额的大幅度降低，对被告人量刑具有决定性的影响。

（二）公诉机关认定的涉案销售金额大幅度降低的原因

2019年8月27日，国务院办公厅发布的《意见》取消了石油成品油批发经营资格审批。笔者认为，《意见》作为国务院规范性文件，是国务院各部门及地方政府制定规章和其他规范性文件的直接依据，具有行政法规效力，判断批发成品油的行为是否需要经过行政许可时，可以直接适用。本案中，涉案公司销售成品油均为批发经营行为，既然批发经营行为的行政许可审批已经被取消，那么本案中的批发经营成品油的行为便不构成非法经营罪，其批发行为对应的3亿余元均不能作为犯罪金额，本案所有被告人无罪。然而，承办检察官虽认可批发经营成品油的行为不构成非法经营，但仍然将非典型批发行为（比如将成品油销售给个人或没有成品油经营资质企业的行为）认定为零售行为，于是，将有明确证据证明的批发经营行为所对应的销售金额进行扣减。而认定为零售行为所对应的销售行为，依然被认定为非法经营，相关金额并未扣减。

三、非法经营成品油案件批发经营行为从入罪到出罪的演进过程

（一）成品油批发经营行为入罪的依据

成品油作为国家战略物资，在2019年8月27日之前，国家对成品油经营实行许可制度。未经许可从事成品油批发经营行为的，应当认定为违反刑法第225条中“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”的规定，构成非法经营罪。

根据《行政许可法》《危险化学品安全管理条例》《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》《成品油市场管理办法》等相关法律、法规及规范性文件，国家对成品油的批发经营活动实行许可经营制度，具体规定在《成品油市场管理办法》第五条申请从事成品油批发、仓储经营资格的企业，应当向所在地省级人民政府商务主管部门提出申请，省级人民政府商务主管部门审查后，将初步审查意见及申请材料上报商务部，由商务部决定是否给予成品油批发、仓储经营许可。《成品油市场管理办法》发布主体虽为商务部，但是成品油相关内容的规定属于《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》列明的需要保留行政审批的项目，因此规定成品油批发经营许可制度的法律渊源为“行政法规”，这与刑法第225条中非法经营罪条款的第（一）项中规定的“行政法规”相对应。

（二）2019年8月27日后成品油批发经营行为出罪依据

2019年8月21日，李克强总理在国务院常务会议上指出，从12月1日起，在全国自贸试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点，对中央层面设定的全部523项涉企经营许可事项，推动照后减证和简化审批。李克强总理强调，要按照党中央、国务院部署，深化“放管服”改革，推进“证照分离”，破解“准入不准营”，这有利于打造市场化、法治化、国际化营商环境，也是稳就业的有力措施。正是这次会议明确要通过减少证照数量、简化审批流程的方式，将政府的职能由管理为主，转变为服务为主，寓管理于服务之中，激发企业活力和人民群众的创造力和获得感。2019年8月27日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》，该文件就是对此前国务院常务会议精神的落实。

《意见》提出，扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，加强成品油流通事中事后监管，强化安全保障措施落实。

上述规定表明：国家层面取消了成品油批发经营的资格审批制度，即成品油批发经营行为无需再经过行政机关许可。此种情况下，经营者未取得《成品油批发经营批准证书》而从事成品油批发经营行为的，在2019年8月27日后就不是一种“未经许可经营行政法规规定的限制买卖物品”的犯罪行为。国家基于刺激消费、提振经济、促进繁荣的考虑，扩大成品油的市场准入是关系国计民生的一项举措，流通领域宽放的特点，决定了2019年8月27日以后，从事成品油批发经营的企业无需再以取得《成品油批发经营批准证书》为前提。

（三）《意见》可以当作行政法规直接援引适用的依据

深层次探究，《意见》的法律渊源是什么呢？该《意见》真有取消成品油批发经营许可的效力吗？针对这个问题，笔者通过北大法宝查询，《意见》的【效力级别】是国务院规范性文件，目前理论及实务中均没有规定对国务院规范性文件的效力问题进行明确规定。因此《意见》能否在本案中作为法律依据直接援引，也是笔者在办理该起非法经营成品油案件时需要解决的一个难题，该《意见》的法律渊源为行政法规，具体名称为国务院规范性文件。

“违反国家规定”是成立非法经营罪的前提，关于什么是国家规定，《刑法》第96条已经进行了明确，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

《意见》虽然是经国务院同意，由国务院办公厅发布的，且告知的对象为：各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构。在实务操作中《意见》具有普适性，可以成为地方政府实施管理和制定具体措施的依据。但是由于目前没有规定对国务院规范性文件的效力问题进行明确说明，那么《意见》是属于国务院制定的行政法规、规定的行政措施还是发布的决定和命令呢？

为了解决《意见》的法律位阶和适用问题，笔者进行了大量的法律检索，通过北大法宝检索到《国务院办公厅关于加强进口汽车牌证管理的通知》（国办发【1993】55号）（以下简称《通知》），《通知》是由国务院办公厅发布，效力级别为国务院规范性文件。

关于《通知》的效力问题，国务院办公厅在关于执行国办发【1993】55号和国函【1996】69号文件有关问题（行政执法效力问题）的复函中写道：这两个文件是经国务院批准发布的，具有行政法规效力，可以作为行政机关实施行政处罚的依据。

该复函对于解决《意见》的效力和适用问题起到重大作用，笔者认为既然《意见》的发布部门、效力级别和《通知》均是一致的、且在《意见》首段指出“经国务院同意，现提出以下意见”，那么《意见》就应当和《通知》一样，也具备行政法规的效力。因此2019年8月27日《意见》发布之后，判断批发成品油的行为是否需要经过行政许可，认定犯罪时，应当把《意见》作为是否违反“行政法规”的直接依据，直接援引。

四、如何防止非典型批发行为被错误认定为零售行为，从而避免构成犯罪的风险

笔者办理的该案中，承办检察官已经将能够确认为典型的批发行为的成品油销售金额予以扣减，却将无法直接反映出是批发行为的销售行为（即非典型批发行为）一揽子认定为零售行为，笔者认为这种认定方法是错误的，这也是庭审中控辩双方争议的焦点。《意见》已经取消经营成品油的批发许可，只有非法零售经营成品油的行为才可能被认定为非法经营罪，厘清成品油的非典型批发行为与零售行为的区别就变得尤为重要。下面笔者就结合自己的办案经验，分析如何界分成品油的非典型批发行为和零售行为。关于两者的区别笔者总结如下：

（一）批发行为和零售行为所处领域不同

根据《国民经济行业分类注释》，批发是指批发商向批发、零售单位及其他企事业、机关单位批量销售生活用品和生产资料的活动，以及从事进出口贸易和贸易经纪与代理的活动，即批发行为属于商品的流通领域，面对的不是终端消费者。

零售指百货商店、超级市场、专门零售商店、品牌专卖店、售货摊等主要面向最终消费者的销售活动。即零售行为属于商品的消费领域，也是流通的最终端领域，商品不会再发生流转。

因此，在判断成品油属于非典型批发行为还是零售行为时，最实质的区别在于成品油会不会再发生转手买卖。

（二）销售场合的油品存量要求不同

在《危险化学品经营企业安全技术基本要求》（GB 18265-2019）中5.2.5条规定：营业场所只允许存放单件质量小于50千克或容积小于50升的民用小包装危险化学品，其存放总质量不得超过1吨。该规定虽然是对《危险化学品经营许可证》中危险化学品零售经营和批发经营的界定，但与《成品油批发或者零售经营批准证书》中关于零售和批发的概念是完全对应的关系，仅仅是颁发部门的不同而已，前者是安监局，后者是商务局。

因此，可以根据出售方出售场合成品油储量是否超过1吨来判断对外销售的行为是非典型批发行为还是零售行为。

（三）从发票的角度进行分析，批发行为和销售行为的计量单位有差别

为了从发票的角度反映出批发和零售成品油行为的区别，笔者专门搜集了这方面的发票。分别是消费者直接去加油站加油后，加油站直接给消费者开具的增值税普通发票、消费者购买油卡后单位为受票主体的增值税专用发票，具备《成品油零售批准证书》的某加油站从上家采购成品油后获取的增值税专用发票。

前两种发票是加油站面对消费者的，消费者采购成品油的目的是最终消费，不是转手买卖，这两种发票的应税项目上计量单位是以升为单位的。而某加油站采购成品油的增值税发票上，应税项目的计量单位是吨。

同样是采购成品油，采用的计量单位不同，表面反映的是采购数量的不同，实际上反映的问题是采购者采购后用途的不同。按吨计量说明采购量比较大，采购方极大可能不是为了自己终端消费，而是为了转手批发或者零售出去，计量单位的区别虽然不能充分体现批发行为和零售行为的区别，但是至少可以辅助说明这两种行为的差别。

以上为《意见》颁布以后，笔者根据自己的办案经历对《意见》的适用问题，以及成品油的非典型批发行为与零售行为如何界定的难点问题，尝试做了一次简要的分析。笔者认为在有关非法经营成品油案件最新司法解释出台以前，本文的观点对于成品油非法经营罪的处理具有一定的探讨价值。

丁俊涛 上海市百汇律师事务所合伙人，上海律协刑诉法与刑事辩护业务研究委员会委员业务方向：刑事辩护、刑事合规、刑事控告

刘政

上海市百汇律师事务所律师

业务方向：刑事辩护、刑事法律风险防范、刑事合规