在法律服务经历中解读医疗服务特征

日期：2020-05-19     作者：沈伟民 上海市申华律师事务所

“职业化与专业化——上海律师和上海医生的对话”主题活动

始入2020年元月，百年未遇之疫情袭来，“救治患者”瞬间为首要词，“健康”再次位列民众开门七件事之前，医院病房、医疗检测、医药选用、医务人员，与医疗相关词高频度出现于媒体报道，众不离口。遇灾情、疫情，医疗体系和医务人员是战场、是战士，健康所系、生命依赖。笔者积三十余年律师执业岁月，曾有二十余年为医院、卫生行政机关服务经历，梳理对医疗服务之理解，疫情中颇感殊意。

一、从普法宣讲到担任法律顾问

1987年是国家“一五普法”的第三年，按行政区域“普法”规划部署，我参加了赴所在辖区内各单位宣讲“十法一条例”工作。在一家综合性医院普法宣讲期间，医院基建工程发生了安全责任事故，医院未遇见此类事故，遂请宣讲人为他们提供咨询意见。根据工程合同约定的施工责任及现场情况，我提出了事故发生在设备安装过程中，设备未验收、移交，医院对事故没有责任的律师意见，并得到办案机关的认同，医院在事故中无责。

事毕，医院领导研究后决定聘请我担任常年法律顾问。我从以往进医院是看病的患者，成了为医院提供服务的法律顾问，这项服务延续了二十多年。当时这是一家工业系统所属，有900余张病床、科室齐全、设备先进，沪上较早配置CT、螺旋彩超、本市为数不多建有高压氧舱的综合性医院。为该医院服务二十余年间，从数次医院大楼改扩建、大型医疗器械进口合同着手服务，到对医疗事故纠纷处理的服务，作为一名没有学过医的律师涉医服务，按如今提供专业化服务的要求，我是外行越界干活。二十多年中，在医疗事故纠纷谈判、在法庭上曾对阵上海首批资深医学背景的律师，我从程序规则、医疗规范、医务操守出发，数起案件被媒体报道，社会效果较好，起到了以案说法、以案讲医的效果。

二、医学与医疗规范

医学是一门经验积累，救治生命与保障健康的科学，医学通过临床不断发展，抗疫情中效果显著的中医药“三药三方”是佐证。

医疗活动由诊断、检查、治疗、护理等组成，由医生专业判断和专业技能伴以医疗设备、医疗器械对病患所形成的服务过程，最高法院制定的民事案由中有“医疗服务合同纠纷”。其实，医疗服务关系项下，简单以合同规制，尚不能体现医疗特征。

医疗服务基于健康需求和生命救治，依赖于医生的专业判断，而合同是平等主体间权利义务的设定，通过协商确定双方的责任边界，医疗服务所体现的请求权基础是健康权、生命权，医疗过程似与合同的协商机制不相吻合。

医疗始于患者求医，医患关系中的阶段不同，主导地位不同（两个单向性）。建立医疗关系时，患者可以选择医院，医院不能选择患者，患者是主导方；诊疗过程中，医生是主导者（检查、检验、用药、手术等），患者无法选择，即治疗的单向性是医疗规律。医疗服务不以磋商、协商为特征，进而达到医疗功能之目的。

医疗过程不以合同磋商为标志，执业医师法授予了医生的医疗决定权，医生面对患者疾病做出相应治疗判断和处置，医疗服务的不对称性特征，不能用合同对称性作衡量。因此，纯以服务合同要素规范医疗行为，颇难解开医疗纠纷争议的交灼点。

医疗的功能在于为患者减少痛苦、恢复健康、改善功能、延长生命，当产生医疗纷争时，以患者处于弱者地位，常以生命、健康压倒一切之由，故一些医疗纠纷反复伴反复，诉讼、信访、控告不断，案了事不了。

医疗规范中的“首诊负责制”被忽视，以致发生过救火者烧伤送就近医院治疗后即被转院治疗，该就近医院遭媒体批评为拒绝治疗救火英雄，让“救火英雄流血又流泪”的报道。其实，这报道系缺乏对“首诊负责制”规范的了解，烧伤科并非每家医院都设置，上述就近医院尽管是三甲医院，但不设烧伤科，在对烧伤者创面作紧急无菌处理后迅速派车转至专业医院治疗对伤者是有利、是合适的医疗方式，符合首诊负责的规范，转院方式不应受到质疑。

曾有一件涉及四家医院的医疗争议案件，一未成年人玩耍中摔跤，面部被异物插入，半年中先后在四家医院治疗，但患者形成脑疝后果。此案经立法机关关注后法院再审，查明系接诊的首家医院未探查、清理患儿创口尽，导致异物留置在面部深处，而之后先后在不同医院门诊就诊一次、二次，直至病情严重后，在第四家医院住院治疗。这首家医院按“首诊负责制”承担主要责任。

同样，诊疗中医嘱“随访”，就诊者若不按嘱就医，病情产生的变化，不能归咎于医院。医嘱规则被忽视的纠纷也不鲜见。

三、医疗损害责任纠纷案件的司法实践

对医疗行为的评判，首先应以医疗行为是否符合医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规为依据。其次是对医疗是否存在损害责任的专门性问题应通过鉴定为依据。

侵权责任法施行后，医疗损害责任在最高人民法院民事案件案由中增加了二级案由：医疗损害责任纠纷案件。医疗争议既有合同纠纷，也有侵权纠纷，这就要求法律服务在涉医疗类纠纷时需清晰地把握不同特征的要件，不能混同。

最高人民法院历时六年调研，结合司法实践，2017年12月发布了《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释明确规定“当事人提起的医疗服务合同纠纷案件，不适用本解释”。查明诊疗行为与损害之间是否存在因果关系以及原因力大小，必须委托鉴定，鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因、与患者损害无因果关系表述原因力大小。

医疗纠纷争议案件中的“举证责任倒置”，曾使医疗机构采用防御性医疗应对，如在诊疗过程中开具大量不必要的检查项目，增加患者医疗费用支出，或回避收治高危患者，或选择保守的治疗方式等，这些被动应对并未起到减少医疗纷争的效果。

2019年10月，最高人民法院审判委员会修改了《关于民事诉讼证据的若干规定》，于2020年5月1日施行。该规定延续了《侵权责任法》以后调整的医疗纠纷诉讼“举证责任倒置”规定，细化了对鉴定和具有专门知识的人等制度，对需要鉴定的待证事实，由负有举证责任的当事人通过申请鉴定，以鉴定意见加以证明，这是司法实践对案件涉及专门知识的证明责任明确了以鉴定意见为依据的证明原则。同时，专家辅助人也将在医疗纠纷案件中发挥作用，为法庭查明事实，确定责任将起到积极作用。

法律服务涉及各领域，需要多学科的综合能力。三十多年来有医学教育背景和法律教育背景的复合型律师在上海律师中已初具专业队伍，我这个没有学过医，曾经为医疗机构服务，为卫生行政机关服务的半路涉医律师仅以文字记下一点感想，期待律师同行健康生活、律师业健康发展。