中国企业如何作为出资方 对日本破产企业进行投资

2015年第05期    作者: 松本亮     阅读 10,681 次

一、序

　由于中国经济的高速成长，近些年中国企业收购其他国家企业的案件呈显著增长趋势。比如，联想收购摩托罗拉移动通讯的交易就吸引了世人的瞩目。中国公司正积极利用其他国家产业调整或公司业务重组的机会，收购国外知名公司，以此提高技术开发能力、扩大市场份额并丰富其业务内容。

在日本有不少企业虽然能够生产优良产品或拥有核心知识产权，但由于开展多元化业务导致经营失败，因负债过多而走向破产。在日本的破产程序中，经常出现债务人企业（破产企业）在破产程序中招募出资方（Sponsor）的情况。这种情况下的出资方，并非只是单纯地一次性参与DIP融资，而是可以在将来成为该债务人企业的股东，或继承债务人企业的优质资产。一般而言，投资破产公司可能被认为存在着相当的风险，然而在很多情况下，由于法院参与破产程序，这就反而使得所披露的资料的准确性可以得到确保，出资人可以就此作出客观的判断。此外，相较于接手未破产企业而言，投资破产企业所需费用可能也会较低，这一点是十分具有吸引力的。

本文旨在介绍日本破产制度的概要，并同时对中国企业应如何在日本的破产案件中作为出资方进行投资进行简要的说明。

 

二、日本破产制度概述

日本的破产制度可以按照其目的分为清算型程序和再生型程序。清算型程序是指，债务人通过出售或处分将总资产变现，并将变现所得财产向各债务人进行分配的程序。与此相对，再生型程序是指，在维持债务人业务的情况下，债务人自身或代替债务人的第三方以该财产为基础继续进行经营活动，利用经营收益及变现财产，也就是所谓的持续性业务的价值，进行分配的程序。清算型程序又分为破产程序和特别清算程序，与中国的一般破产程序类似。再生型程序分为民事再生程序和公司更生程序，这与中国的重整程序类似。

在日本，破产程序由破产法进行规定，在债务人无法支付或资不抵债的情况下可以向法院提出破产申请。进入破产程序后，由法院任命的破产管理人拥有对债务人财产的管理处分权，并进行清算程序。破产程序中，担保权人原则上不受程序的约束，可以自由地行使权利，而没有担保权的破产债权人被强制性地参加破产程序，通过破产财团的按比例分配实现债权的回收。

特别清算程序由公司法规定，其对象为已经通过解散决议等进入清算程序的股份公司。就以清算为目的这一点而言与特别清算程序与破产程序是相同的，但其对象仅限于清算股份公司，且启动的条件为发生某些事由，给实施一般清算程序带来了重大障碍。特别清算程序中比较独特的是，担保权人的权利行使虽然不受约束，但是法院在满足一定条件的情况下，可以命令中止担保权的行使。此外，债权人被迫参加程序，必须参加被清算股份公司的财产分配的相关协议。

民事再生程序与公司更生程序虽然均为再生型程序，但在两个方面存在较大的差异。首先，第一个差异是程序的主体是债务人自己还是管理人。民事再生程序中，原则上进行程序的主体为债务人本人，债务人自身保有财产的管理处分权及业务经营权（但在某些例外情况下，也有民事再生程序中选任管理人）。而在公司更生程序中，原则上由法院选任管理人，管理人拥有财产管理权（近来，实务上承认了债务人原先的管理层保留管理处分权的DIP型公司更生程序）。第二个差异也就是担保权的处理。民事再生程序中，担保权作为别除权不受程序的约束，行使担保权的限制原则上取决于再生债务人与担保权人之间的协议。但是，这只是为了简化程序，并不意味着担保权的权利行使不受到程序上的约束。同时也存在有中止为行使担保权而进行的拍卖、担保权消灭许可制度等限制行使担保权的制度。另外一方面，在公司更生程序中，不认可担保权的行使。这不仅仅是因为进入更生程序就意味着进入了休眠状态，同时也因为更生担保债权必须强制性地参加存续业务的价值分配。所以虽然担保权人对于更生债权拥有优先性，但其权利可能产生变化，作为更生担保权权利基础的担保权本身可能会消灭。总而言之，与民事再生程序相比，公司更生程序更为强调对债务人进行重建，并因此较多地约束担保权的行使，因此也可以说是一种相对比较强有力的程序。

 

三、作为投资方参与破产程序

第三方（公司及个人）只有在得知债务人企业进入破产程序后才知道该企业已陷入了破产危机，而在破产申请前就获得该等信息的机会是很少的。只有在破产程序开始后，第三方才可能获得该等信息，并在债务人募集投资方的情况下，通过成为债务人企业的股东或受让债务人企业的优良资产的方式进行投资。

在清算型程序中，由于债务人企业的法人资格最终消灭，投资人无法成为债务人企业的投资人，但是仍然可以通过业务转让的方式获得债务人企业的业务中具有营利能力的部分。也就是说，投资方并非对优良资产与不良资产混合的债务人企业进行投资，而可以仅继承其中的优良部分的业务，债务人企业以转让所得价款向债权人进行清偿。

此外，在日本，再生型程序中，允许将债务人企业的业务中有盈利能力的优质资产剥离进行业务转让。中国的企业破产法中没有业务转让型的再生型程序的规定，因此，目前在采用再生型程序的情况下是否认可转让业务这一点上，与日本存在较大的差异。在日本，此类情况下投资方继承的对象，并非对优良资产与不良资产混合的债务人企业的股份，而是投资方希望继承的优良资产。因此，投资方可以不继承债务人企业的债务，而将优质资产部分的设备、机器、专利、技术、人员等打包继承。另外，在民事再生与公司更生的再生型程序中，除了仅继承优良资产的方法外，还可以通过在程序开始时进行100%减资，并对新的投资方进行100%定向发行增资的方法使投资方成为债务人企业的股东。

 

四、通过业务转让获得优良资产

在日本由于承认业务转让型的再生型程序，投资方在程序开始后，可以将业务价值的贬值控制在最小程度，并继承破产企业的有盈利能力的部分。但是，仅仅表达继承的意愿还不能直接使其成为投资方，必须参加竞标并最后中标。

通常，在民事再生和公司更生程序中，多数情况下，选定投资人的程序在破产程序开始之后进行。但是，在投资方还未决定的情况下，可能会因为无法预测将来的清偿计划而导致业务价值受损，为了防止这样的问题，在很多情况下程序开始后就设定并公布在较短的时间内选定投资方的期限。确定投资方选定的期限后，在此期限内投资方的候选人应对债务人企业进行尽职调查，在竞标期限内投标（虽然在部分案件中，存在程序申请前就已经决定投资方，并通过资产打包进行再生型程序的情况，但在程序公正性存在疑问的情况下，采用竞标的方式的情形比较常见）。最终由债务人企业（如选定了管理人的，则由管理人决定）决定投资方。选定投资方的判断标准，不仅包括转让金额，还包括将来的业务计划及投资方的妥当性。届时，中国企业是否可以成为投资方也将被纳入考虑的范围。但是，以上判断属于综合判断，所以并不会因为不是日本企业就立即被排除在外。在过去的案例中，就有中国的北京京城重工机械有限公司申请民事再生程序成为长野工业株式会社的投资方的案件，以及上海电气集团申请民事再生程序成为日本秋山印刷机制造的投资方的案件。

民事再生程序中，管理人转让再生债务人的经营资产或全部或部分业务的情况下，必须经过法院的许可。只有在法院认为为了该再生债务人的业务的再生确有必要的情况下，才会许可转让。在再生计划方案被认可前，即可进行转让是这一程序的一大特点。

此外，公司更生程序中，程序开始后至程序终止期间，原则上，更生计划中没有规定的话就不得进行业务转让。但是，在更生程序开始后至更生计划方案作为决议内容被决定为止的期间内，管理人可以在获得法院的许可的前提下转让更生公司的全部或部分业务。在此情况下，法院只有在认为为了该再生债务人的业务的再生确有必要的情况下，才给予许可。也就是说，原则上虽然应当根据更生计划方案进行业务转让，但也根据需要在更生计划方案作出决议前，经法院许可进行业务转让。

有意于此的中国企业，在日本企业进行破产程序的情况下，可以与该债务人企业及其管理人、法院取得联系，确认是否有计划选择投资方，假使有选定投资方的程序的，则可以作为投资方候选人参加投资方的选定程序中去。

 

五、尽职调查的必要性

如上所述，在日本的破产程序中可以作为向债务人企业投资的候选人参加投资方的选定程序（特别是在如民事再生程序和公司更生程序之类的再生型程序中，可以剥离优良资产进行业务转让，对于具有资金实力的投资方来说，可以以较低的价格取得优质资产部分的设备、机器、技术、专利、人员等）。

但是，参加竞标时，对债务人企业或对受让业务进行正确的尽职调查是至关重要的。如若存在因受让业务的行政许可已经失效等导致无法继续经营业务，或是由于潜在风险导致在受让后被索赔巨额损害赔偿等的情况的，就可能出现转让时未预想到的风险和问题。因此，在成为出资方候选人之后，一定要在指定的时间内迅速地正确地实施尽职调查。作为投资方来收，如果能成功收购债务人企业及其优质资产，则将会对企业的发展做出贡献，但在另一方面，如果收购了有问题的企业的话也可能带来巨大的风险。因此，虽然进行尽职调查需要花费一定的成本和时间，但在作为投资方候选人参与竞标的情况下实施尽职调查是至关重要的不可省略的一道程序。另外，此类对债务人企业进行的尽职调查，需要投入一定规模的人力，并且要求具备丰富的经验以及高水平的专业知识的人员的参与，因此只有较大规模的日本的律师事务所才能够完成。

 

六、制作各种合同

根据在尽职调查中发现的问题，与债务人企业及管理人谈判，制作业务转让的合同文书等。在大多情况下合同是用日文制作的，但根据需要，也可以用英文或中文制作。就这个意义上来说，最好能将案件委托给不但具备进行尽职调查的能力而且还具备用日文、英文、中文制作合同能力的专业性律师事务所。

 

七、日本破产信息提供制度

除了有名的公司的破产信息可能在中国的媒体被报道外，一般破产信息通常不会在媒体上出现。

在日本一定规模以上的企业的破产信息可以通过下列互联网网站等获得。

帝国数据库（http://www.tdb.co.jp/tosan/jouhou.html）

东京商工调查（http://www.tsr-net.co.jp）

上述网站均有英文版，但英文版中关于破产企业的信息比较少。

此外，从日本的交易方获得信息也是能够快速、准确地了解相关信息的一个好办法。但是，在获得此类信息后为了判断其真伪，最好向对该程序有管辖权的法院进行确认。

 

八、中国的对外投资规制

中国企业作为投资人向日本的破产企业进行投资时，不仅要注意日本国内的法律问题，还需要考虑中国国内的法律问题。

首先，如果中国企业需要持有境外企业的股份，成为日本的破产企业的出资方的，这种投资即属于中国法上的对外直接投资。在此情况下，中国企业需要根据中国的对外直接投资规定办理相关审批手续。根据现行规定，所有的对外直接投资均需要获得商务部的批准。投资金额在1亿美元以上的对外直接投资，由商务部进行审批。投资金额在1亿美元以下1000万美元以上的对外直接投资需要获得省以及商务部的批准。其他的对外直接投资在经省以及商务部的形式性审查后可以获得审批。

投资金额在10亿美元以上，或向特定地区或特定行业的对外直接投资，在获得商务部的批准之外，还需要获得国家发展和改革委员会甚至国务院的批准（除此之外的对外直接投资虽不需要国家发展和改革委员会批准，但需要办理备案手续）。

此外，为进行与对外直接投资相关的对外支付，在获得商务部与国家发展和改革委员会的批准之后，还需要向外汇管理局办理对外直接投资外汇登记。

 

九、结语

如上所述，中国企业在投资日本时，除了考虑从零开始发展业务，收购已经存在的公司或与日本公司合资等方法之外，还可以考虑通过参加日本企业的破产程序这一方法来投资日本市场。这一投资方法虽然具有一定的风险，但其好处也是十分明显的，很值得中国的投资家们关注。

中国企业如果在交易过程中，或者通过其他渠道获得了日本的企业破产的信息后，可以通过向债务人企业或管理人进行询问等方法确认是否有选定投资方的计划及其日程。在此基础上，如有进一步投资意向的，可以在实施尽职调查并进行竞标之后，成为投资方的候选人。●

（作者单位：日本大江桥律师事务所上海代表处）