发挥仲裁机制特点,推动资管中心争议解决能级提升

2022年第06期    作者:文│马屹    阅读 1,080 次

一、争议解决机制是国际资管中心法治保障的主要组成部分

建设全球资管中心是上海国际金融中心迈向更高能级的必由之路，这已经成为业界共识。上海目前拥有各类资管机构超过4600家，资产管理规模占全国的25%。根据中欧陆家嘴国际金融研究院最新的国际资管中心评价指数报告，上海的排名由2021年的第八位上升至2022年的并列第六位。可以说，上海资管行业的总体规模已经与上海国际金融中心的定位基本匹配。

国际金融中心是全球金融主体、金融产品、金融活动高度聚集的活动所在地，也是金融创新策源地和金融风险多发地。因此，影响国际金融中心建设的一项非常关键的因素是当地的金融法治水平和金融法律服务水平。资产管理往往是金融商业领域的最前沿，经常会出现创新的交易和产品，比如结构化产品、信托收益权安排、非标产品，到现在的资产证券化、公募REITs、S基金、ETF产品等，这些交易在设计之初，立法、监管都没有成熟的规定。但因为资管行业同时具有交易涉众、标的金额高、与实体经济紧密关联等特点，这就需要专业、高效的争议解决机制及时化解可能的交易风险，在维护投资者合法权益的同时，鼓励交易创新。因此，争议解决机制作为“最后一道防线”，对于资管行业的健康发展尤为重要，也是国际资管中心法治保障的重要组成部分。

从国际上看，国际金融中心城市基本都具备由法院诉讼、商事仲裁、行业调解组成的完备争议解决体系，三者各司其职、互为补充。与法院诉讼相比，商事仲裁的意思自治、专家裁判、一裁终局、保密性和裁决跨国执行性等是其独有的特点，仲裁也因此在商事性、国际性较强的金融交易中得到越来越广泛的运用。国际商会仲裁院于2017年发布的《金融机构与国际仲裁》调研报告显示，2008年金融危机以来，国际银行和金融机构已经开始转向国际仲裁，特别是在那些复杂、前沿而机密的交易中。以伦敦和香港两个金融业发达，同时又是公认的国际仲裁中心城市为例，2017年至2021年间，伦敦国际仲裁院受理的金融类案件数量平均占比为24.6%，香港国际仲裁中心的该项数据为11.9%，稳定在这两家机构受案类型的前三。金融中心与仲裁中心联动发展，已经成为一种国际趋势。

二、诉讼与仲裁在解决资管纠纷方面的比较

让我们把目光转回上海。在上海建设国际金融中心的过程中，法院诉讼一直是主要的金融争议解决方式。数据显示，2021年，上海法院共受理一审金融商事案件197484件，同比上升10.16%，收案数量为近五年来最高；标的总金额为人民币1999亿元。上海法院还在全国首先设立金融法院，创建了证券示范判决和“示范判决+专业调解+司法确认”全链条纠纷多元解决等创新机制。

与此同时，从仲裁的角度来看，随着上海打造亚太国际仲裁中心进程的不断深入，仲裁在金融争议解决机制中的作用也越来越明显。以上海国际仲裁中心（以下简称“上海国仲”）为例，自2018年以来，涉及金融资本市场的争议案件一直是上海国仲数量最多、争议金额最高的案件类型。2018年至2021年，上海国仲共受理2458起涉及金融资本市场和公司股权投融资类的仲裁案件，约占受案总数的41%；争议金额共计人民币988.75亿元，占争议金额总数的86%。

如果将法院的案件和仲裁的案件进行比较，可以看出二者作为争议解决机制在金融资管纠纷解决方面的差异：

一是案件类型的差异。从上海法院受理的金融案件的类型看，收案数量排名前五的金融商事案件类型分别为金融借款合同纠纷、信用卡纠纷、融资租赁合同纠纷、保险类纠纷、证券虚假陈述责任纠纷，这五类案件合计占一审金融商事案件总数的97.3%。这些案件中，借款、融资租赁、信用卡和保险属于较为传统的金融案件，且涉及自然人较多；证券虚假陈述案件则多是由中小投资者提起的侵权损害赔偿之诉。

但从上海国仲近年来的数据看，其处理的金融案件更多是涉及商事主体的前沿基金资管交易案件。自2018年以来，上海国仲共受理私募投资基金争议案件721件，其中涉外案件71件，案件涉及来自境内14个省、市和我国香港地区、台湾地区，以及新加坡、美国、BVI等地的超过150家私募基金管理人；共受理私募资产管理计划争议案件117件和信托合同案件19件，涉及58家资管机构（证券公司15家、基金公司18家、基金公司私募子公司10家、期货公司5家、保险资管公司5家、信托公司5家）；此外，还受理了债券类争议案件86件。上海国仲受理的资管案件横跨资管新规施行前后，涵盖基金资管交易在“募投管退”全生命周期内的纠纷，涉及固定收益类、权益类、商品及金融衍生品类、混合类等各资管产品品种;投资证券市场的资管产品中还涉及一批在资本市场有重大影响的涉上市公司股权案件。正是因为上海国仲具有处理这类案件的丰富经验，2021年上海金融法院的私募基金法律风险防范报告项目和2022年中国证券投资基金业协会的基金公司法律风险防范项目都专门邀请上海国仲参加并听取了意见。

二是争议解决功能侧重点上的差异。根据上海高院发布的涉资管纠纷报告，法院对于很多资管类案件的审裁逻辑是通过提升监管规范的效力层级，扩大其作为“请求权基础”的适用空间，弥补成文法在金融交易方面的滞后性，并通过司法裁判的认定来加强对违规主体的法律惩戒，从而规范市场、保护投资者的利益。相较于法院侧重于“纠偏”的争议解决功能，仲裁更侧重于尊重新型交易背后的当事人意思自治，鼓励和保护交易创新。

比如，2015年，上海证券交易所发布了《债券质押式协议回购交易暂行办法》，所附的《上海证券交易所债券质押式协议回购交易主协议》文本中嵌入了提交上海国仲仲裁解决争议的条款。2018年，上海国仲受理了第一宗涉及该质押式回购协议正、逆回购双方主体资格和权利义务认定的案件。涉案当事人以其仅为经纪商而非回购交易实体为由，先后向上海金融法院、北京市第四中级人民法院申请确认仲裁协议对其无效，其中向上海金融法院提出申请的案件是上海金融法院成立之后受理的第一宗确认仲裁协议效力的案件。两地法院最终都认定当事人签署了主协议，受仲裁条款约束，并将实体问题交由仲裁庭解决。上海国仲的仲裁庭依据交易所规则、当事人合同约定和交易背后的金融交易逻辑作出了妥善的裁决。至今，上海国仲已受理10宗由上海证券交易所债券质押式协议回购交易引起的仲裁案件，争议金额超过10亿元。

三、发挥仲裁特点以推动资管中心争议解决能级提升

以上事实说明，诉讼和仲裁在处理金融资管案件的类型方面有很大不同。2021年，司法部和中国证监会联合发文，研究在北京、上海、深圳等地试点证券期货仲裁；同年，包括上海国仲在内的上海两家仲裁机构都被写入了《关于加快推进上海全球资产管理中心建设的若干意见》和《上海国际金融中心建设“十四五”规划》。在金融监管规定不断细化、监管政策不断从严的宏观背景下，在司法裁判规则不断细化的对比参照下，身处于上海这个内地金融法治最前沿和发达地区的仲裁机构不仅有必要，而且也有机会去探索如何与监管做好有效协同，进一步重视仲裁在提供专业性、国际性和商事性争议解决法律服务方面的优势，进一步发挥仲裁在保护金融创新方面的功能，与诉讼形成有益互补。

首先，仲裁机构在涉及强监管领域案件的审裁中，要坚持保持并发扬自身的特点和优势。仲裁与诉讼在机制上和逻辑上存在差异，导致这两种机制在处理的金融类案件类型上存在差异。目前，有一些金融机构已经认识到仲裁的特点，有针对性地在他们的交易中选择仲裁机制。例如，上海地产集团在2021年5月发行了上海市首单自贸区离岸人民币债券，其中面向境外投资人的债券契约书使用的争议解决条款就选择提交上海国仲，适用英国法在自贸区仲裁院仲裁解决；近期，上海临港集团发行了全球首单绿色双币种自贸区离岸债券，首次适用香港法并在上海国仲仲裁。一位国有创投基金的法务人士在和上海国仲交流时提出，他们在搭建与境外投资结构配套的国内交易时，会优先考虑选择上海的仲裁机构，适用境外法律。因为上海仲裁机构的国际化程度高，理念和做法与境外基本一致，专家资源也非常丰富，完全可以与境外端的仲裁相匹配。这些交易之所以选择仲裁，是因为仲裁的一些特殊制度，比如尊重当事人意思自治、保密性、仲裁协议相对性、规则适用开放性、审裁专家多元性等，在鼓励金融行业交易创新方面比诉讼更能发挥优势。在这个认识下，仲裁与监管的协同和司法与监管的协同在方式和功能上应该形成一定的差异。相较于后者较为刚性地直接将监管规定作为裁判依据，仲裁与监管的协同可以更侧重于监管规定背后对交易的“应然”要求，并兼顾商事主体“实然”安排的商业合理性，从而在对金融创新交易的理解、对国际金融规则的适用方面发挥出仲裁的优势。

其次，仲裁机构要加强与金融监管部门的沟通和与金融行业协会的交流合作。通过加强沟通，让监管部门了解商事仲裁的特点，比如仲裁的保密原则与上市公司的信息披露之间如何平衡、仲裁的相对性原则与“穿透式”监管之间如何协调等；同时反馈仲裁机构在审裁案件中遇到的疑难问题和一些思考，以供监管部门在今后制定相关规范性文件时参考。通过与行业协会开展业务培训和指导，让会员单位了解哪些不合规的情形可能引发纠纷；通过案例指导，加强企业的合规意识和能力。2021年，上海国仲与中国证券投资基金业协会、上海金融法院联合召开了针对私募基金法律风险防范的研讨会，上海金融法院最终形成了相关白皮书。2022年，上海国仲与上海资产管理协会签订了战略合作协议，共同探索开展针对金融机构的专业培训。

最后，仲裁机构要加强自身对前沿领域的专业研究，提前布局，并培育前沿领域的行业专家。如前所述，上海国仲处理的很多金融资本市场案件都较为前沿，这说明仲裁始终能反映当下交易的最新问题。代理仲裁案件、在仲裁案件中担任仲裁员或者专家证人，对于金融法律从业者而言是一个非常好的成长平台。除了金融资本市场外，上海国仲近期也在积极响应实体经济的数字化转型并进行布局，搭建了数据仲裁中心平台，开展针对数据、MCN、元宇宙等其他强监管领域政策和规则的研究。这些来自监管部门、企业、法律服务机构的人才通过仲裁搭建的平台，对某些行业内的新做法“事先”开展交流，也能在一定程度上实现“诉源治理”的效果。

马屹

上海市国际贸易促进委员会副会长、上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）副主任、上海仲裁协会副会长、上海市法学会仲裁法研究会会长、中共上海市委法律专家库成员