摘要：当前，中国企业参加国际仲裁的败诉率高，总体情况不容乐观。本文从分析不同法系司法内核的差异出发，介绍国际仲裁程序的特点以及影响裁判结果的因素，进而从多方面总结中国企业参与国际仲裁的经验启示，希望为可能参与国际仲裁的企业和代理人提供一些帮助。

 

引子

我国知名国际仲裁员杨良宜先生（香港）在一次访谈中对中国企业参加国际仲裁的情况做过一个表态，“总体情况不容乐观。尽管目前还没有正式统计,但根据我收集到的信息，基本可以确定中国企业到国际上仲裁，其中有90%至95%的案件都以败诉告终。败诉的金额也相当惊人,动辄上千万美元甚至过亿。我在英国曾仲裁过一个美国公司状告中国公司的案子，中国企业败诉金额高达三亿两千五百万美元。 [1] ”无论实际的败诉率是否略高或略低于上述数字，已足见 [i] 参与国际仲裁结果十分不容乐观。

伴随“中国走出去”和实施“一带一路”倡议的过程中，对促进企业参加国际仲裁并加强自身国际仲裁能力已经成了社会共识和必由之路，那么积极帮助企业和代理人迅速提高对国际仲裁的认识和能力也就成了更加紧迫的任务，时不我待。

 

司法内核的差异

1.       罗马法的不同继承者们

   应该说近代的两大法律传统，即法德日的大陆法系传统以及盎格鲁-撒克逊的英美法系传统都是罗马法的具体继承者，但是他们随着大陆理性主义思维和日耳曼民族经验主义思维各自走出了不同的道路，进而对于法律是什么、真相是什么、正义如何追求形成了不同的价值观点和具体的操作系统，两者之间存在不同旨趣。这种不同的司法内核分野，也就决定了当前主流国际仲裁的价值取舍与技术传统，也就带来了中国企业、律师在参与国际仲裁中的水土不服、系统不兼容。

   罗马法肇始于《十二表法》，十二表上所列每一条文就是诉因，原告需要选定诉因（也就放弃其他诉因）提起诉讼，由法务官根据诉因及所述事实争点并形成诉讼文书（经过一定时间，特定诉因均形成规范文书，即程式，formula）交付裁判官，裁判官确定由原告或被告承担某一特定举证责任。当然对于有些事实在历史中必然灭失的诉因，其举证责任可能是谁能够请到的自由民证人较多，以证明其人格和行为品格。大约1500年 , 罗马法（与罗马教会的教会法一起） 已经成为除英国以外的西欧和中欧国家的普通法 , 即Ius Commune [2] ，已经包含案例及其解释体系。但仅就总体《十二表法》旨趣而言，其系制定法传统，即法律（作为大前提）已经先定存在，所需问题无非事实（小前提）与适用（法律解释、论证）而已，故法、德、日等大陆法系传统继承之，并发展出了注释法学派、法律构成要件说、要件事实说 [3] 等具体法律解释认知路径及实践操作系统。

   届至罗马法与日耳曼民族习惯法相遇时，发生了微妙的变化，日耳曼部落团体传统中认为正义、法律是蕴含在事实和自然之中，故要先发现事实、再从事实中发现法律，其操作逻辑为一百人裁判团中有一人为法律的发现人，也就是根据所发现的事实，该人提出从中所应当采取的法律判断（原则），裁判团投票赞成或反对之。注重发现事实、从事实中不断造法，此即为日后法官造法之初源。

   当今世界各国法律发展相互碰撞交融，制定法与案例法互有先后，但总体而言，仍有认知路径与价值判断之不同，故在英美法仲裁员和律师占大多数的国际仲裁领域，可以说英美法系的思维、规则、技术系统仍是主流，且尚无源流逆变之迹。“目前国际仲裁的现实情况为大部分优秀的仲裁员主要来自普通法的法律专家，仲裁案件审理方式也是以普通法的抗辩式为主要特征，这一点对于国内企业是不利的，国内为大陆法系传统，司法体制也更多体现大陆法系的特点。正是由于这些原因导致，中国企业在仲裁案件中与仲裁庭之间产生文化方面、语言方面、法律理解等方面诸多无形的膈膜，最终，影响到最终仲裁的裁决结果。 [4] ”为此，我们主要探讨一下当今主流的国际仲裁程序。

 

2.       象棋钟如何引导国际仲裁程序

   国际仲裁程序由仲裁庭根据仲裁规则、双方协商和其决定而逐步推进，这种推进通常的方式用象棋钟（chess-clock）进行比喻，即双方（或多方）需要在限定的时间范围内完成步骤，而且落子无悔。这带来的结果是，如果在规定阶段不动作就是弃权，如果机会一旦错失就再也不能（或很难）补救。

   有人会疑问，我在法院诉讼还可以补充证据，法院也不会轻易排除，而仲裁不是以灵活性著称吗，为什么会这么死板？应该说明，灵活性是指在仲裁庭与当事人协商的基础上，便于灵活地根据当事人的要求和实际需要来共同讨论、制定仲裁推进的程序步骤。但是这种灵活性不意味着，仲裁庭会放任一方随意打第二枪、搞突袭，或者是在既定程序已经确定之后再任意行事（否则怎么保证双方公平呢？）。如果将灵活性理解为任意，那么可能会带来灾难性的后果。

   我们可以这样来描述一个典型的国际仲裁程序的实体部分*，并说明其程序意义：

实体程序	活动事项	程序意义
文书请求 申请人事实主张-被申请人抗辩 申请人事实答复 主动文件披露	申请人针对其请求（救济），逐一列明所依赖事实，并自愿提供所依赖文件或证据。（也可随后提供） 被申请人结合自身抗辩，针对申请人所主张事实逐一表示认可、否认、不认可，并逐一列明自身所依赖的补充事实，并可自愿提供依赖证据。 申请人对被申请人的抗辩依赖事实进行答复、澄清，对被申请人补充事实做出认可、否认、不认可的表态。 对于任何事实要点，另一方不做不认可表态即视为接受。新补充事实方有权最后作答复、澄清。	仲裁庭得以知晓，争议事项、争议事实之范围，可帮助仲裁庭、双方进行CMC（Case Management Conference）准备，并随后限定审理和开庭范围。双方或多方在确认争议范围后，不得引入新的争议事项和事实。 根据争议事项、事实，也就限缩了随后所需要提供的证据范围、数量。 当事人主动披露文件、证据时应当说明其与依赖事实之间的关联性。
文件披露 对方文件披露请求及决定	除了当事人已经披露或愿意披露的依赖事实的支持文件、证据之外，一方认为所依赖的事实所需支持文件、证据由对方控制的，应当提出文件披露请求。 文件披露请求通常按照IBA证据规则进行提出及由仲裁庭判断。通常使用雷德芬表格作为工具。 经文件披露请求决定后，双方通常在同一时间点进行文件披露、交换，包括自愿披露的文件，也包括被决定需要向对方披露的文件（披露方需要声明确认所披露的文件已经穷尽）。 文件披露结束后，各方一般（例外下详）无权再主动提供文件。	文件披露结束后，通常全部主要书面证据均已齐备。双方得以判断，是否各自所主张证据均已经由支持文件、证据证明，也知晓其证明程度，是否存有空缺、疑义等。相应地，双方可以知晓需要准备何种事实证人对于空缺、疑义进行补足，也可以知晓哪些技术事项、法律事项尚待提供专家报告。 仲裁庭也根据文件证据的充分程度，考虑嗣后是否开庭及事项的复杂性。
证人证言交换	针对文件披露尚不足以充分支持的事实，挑选、准备证人证言，将证人与事项的关系，与所需支持或否定对方事实的事项逐一详细说明，并附上支持性文件，包括身份、职位、活动、当时记录等。 为免任何一方根据对方证言随意调整证言，通常安排双方同时交换证人证言及支持文件。	双方可以进一步评估判断各自事实证明情况，并决定是否盘问对方证人，不盘问即视为接受其证言。 仲裁庭根据双方所需进一步盘问证人情况，也可以判断未来是否需要庭审及其复杂程度、所需时间。
专家报告交换	对于尚存争议的技术性事实问题，以及法律（尤其是代理人或仲裁庭不熟悉的外国法律问题），各方自行判断并考虑提供专家证人报告，以支持本方的主张。 同样为保公平，该等报告也应当同时交换。	同上。
开庭	开庭陈述 盘问证人 辩论（或有） 结案陈述	双方全面展示事实和法律观点及案例。 针对对方盘问质疑，和对方证人的证言，可以提供新的文件证据加以补强**或证伪***。

*之所以先讨论其实体部分，不是表示程序事项不重要，而是由于我们有时对实体部分的误解更甚于管辖权争议、多方仲裁、临时措施等程序事项。

**对方的质疑是新提出的，因此允许本方进一步防卫。

***由于对方证人已经对证据的真实性进行了声明，故对方有权在盘问时才提供证伪的文件进行攻击（这与文件披露阶段隐藏文件不同）。

   通过上述主要实体程序的描述与评价，可以看出，上述阶段是步步推进、绝不回头的，因此也就能够理解为何一个环节没有充分参与、谨慎对待，就可能导致铩羽而归的情况。在败诉之后我们如果来分析认为系国际仲裁员固有的傲慢、种族歧视、偏私等，实际上均是不得要领的。

 

3.       仲裁员如何思考、如何对待当事人

   总结了前述思想价值、主流技术系统之后，我们不妨先粗略比较一下大陆法系和英美法系对于一些主要法律观念的异同，及其实践后果：

事项、观念	大陆法系	英美法系
法律及其解释	立法机关制定 有权机关解释	立法机关制定 裁判者解释，续造
法律适用	根据三段论进行 不遵循先例	根据三段论进行 遵循先例
书面证据	当时、当场证据最优	当时、当场证据最优
证人证言	不可靠、易变 一般证明力较低，无须交叉盘问 轻视证人证言，可能忽略	不可靠、易变 无理由假设其撒谎，但应当由对方交叉盘问进行质疑 重视证人证言，不可忽视
证据提供	原告先充分提供、被告再充分提供 习惯证据突袭	双方除自愿，应同时提供 不允许隐藏证据、突袭
开庭	以展示证据（质证）、辩论为核心	以提供证言、交叉盘问为核心
开庭陈词、结案陈词	以书面交换为主，口头简要说明	庭前不做交换，当庭充分展示

 

   仲裁员接受指定担任裁判者，即独立于双方当事人，其不承担事实发现、法律论证的责任，而需保障双方得以公平、充分地展示其案件，并作出裁判。这样，仲裁庭在普通法背景下，其思考和行动时就有特定原则可言。笔者总结了几句话：

程序透明：仲裁庭和任何一方当事人之间均不得进行单独联系（一方拒绝参与仲裁程序则不属此情形），程序安排经与当事人参与讨论后制定，每一环节事项均向当事人征求意见后决定。

机会公平：机会是指充分展现案件的机会，即当事人提出或协商的提议、具体方法、环节，仲裁庭均予以充分考虑，并优先促成双方达成一致。但当事人必须遵守已经达成一致的内容，或遵守既定的程序规则。就刻板而言，甚至仲裁庭要给予双方开庭同等的充分陈述时间（至于是否用得完，是当事人自行决定是否放弃的问题）。

装备对等：装备是指具体的案件审理和参与方式，比如文件披露请求、盘问证人、专家报告、开庭案卷等，仲裁庭完全相等地接受双方当事人的展示。

全面覆盖：一方面，仲裁庭的审理需要且只能涵盖当事人的全部争议事项及争议事实和争议法律问题。另一方面，仲裁庭尤其需要在裁决中，全面地覆盖败诉方所提出的每一项抗辩并说明理由。

   负责地说，有经验的国际仲裁员对于大陆法系的律师和企业参与仲裁中存在的水土不服的现象是熟知的，但是其不可能全面地，更不可能提前预知他们的准备水平及所选定律师对于程序的熟悉程度，更没有义务去教导某一方，也不可能为了适应某一方的情况，而更改现有程序体系（除非当事人达成一致）。这样一来，其实际面临的情况是：（1）目睹了西方公司和律师很积极深入地参与了程序，组织了证据和证人体系，相反大陆法系的企业和律师很有限地参与程序（更谈不上与对方达成某种有利于己方的程序，文件和证人也往往十分稀少，他们更愿意叙述一个与对方不同的故事；（2）仲裁员不能对某方进行实质性的提醒，但是部分有责任心的仲裁员会愿意对准备较为薄弱的一方进行最低限度的提示，即告知如果不能按照程序进行所带来的不利后果。而这种提醒，有时候（即使不是全部时候），反而可能被理解为针对其的敌意和偏见。这样一来，经验更丰富的仲裁员一般仅把这些不利后果放在仲裁庭与各方的通信之中，而从来不做任何口头提示。而这些内容，对于不熟悉规则的企业和律师来说，仅仅当做可有可无的套话，而不引起丝毫重视，遑论理解并积极驾驭。

 

中国企业参与国际仲裁的经验启示

4.       亟待尊重规则、善用程序

   任何司法体系都有其固有的运行轨道和内在逻辑，所以当中国企业离开中国的诉讼和仲裁环境时，应该首先考虑其法律文化环境和技术体系的巨大变动，而并不仅仅是换了几个外国人来当仲裁员这么简单。无需特别评价，大多数国际仲裁参与者也都意识到了，试图跳开规则、“沟通调和”这套本质上蔑视规则的方式，在国际仲裁中也鲜有成功。但是，仅仅概念上的差别认识，还很难把已经熟悉旧轨道的企业和律师从习惯中迅速转换过来。这也是往往导致外国律师认为中国当事人不配合，而中国企业和律师认为外国律师很死板、一根筋、不动脑的结果。由于两套话语从内核到操作系统都有质的差异，中国企业参与国际仲裁时至少在这个过程中，应当充分尊重境外仲裁实践既有规则和规律办事。

   在国际仲裁领域内，许多机构、学会、研究组织为了让更多不熟悉的国家、地区的企业和代理人熟悉现有体系，已经做了很多的工作，并公开出版各式各样的指南、指引（如ICC《有效仲裁管理——供企业法律顾问和其他当事人代理人使用的指南》）、通知（如《UNCITRAL- Notes on Organizing Arbitral Proceedings》）、告知书等。当然一方面是大陆法系企业对于这些内容不敏感，未引起重视，另一方面也由于这些文件的编辑者主要是英美法系的专业人士，尚未能设身处地地理解大陆法系企业的认知和痛点，往往说不透彻（即使不是隔靴搔痒）。

 

5.       合规与文件管理能力的提升需求

   众所周知的我国著名仲裁员杨良宜先生多年来反复呼吁的对于中国企业文件管理能力的提高，至今还是首先要务。杨先生多次提出一种悖论，即一方面中国人说证人靠不住，但是另一方面中国人的企业往往不能提供完备、清晰的当时当场文件。此项呼吁的原因在于，鉴于中国企业、律师在口头上（包括证人证言和盘问）的不熟悉及弱势，更应该加强文件的管理水平，这也是最容易学习和做到的。而由于文件管理不良，经常在国际仲裁中出现下列情况：（1）通常中国当事人仅能够提供很少的业务文件，也往往与完整的（合理的）交易链条所必备的文件相比缺少内容；这带来的后果是，不仅可能减少所能支持的事项，同时还有被认为隐藏了部分必要文件的疑虑；（2）除了主要的业务文件之外，对于传真、邮件、工作记录、音频、视频及电子数据，很少有规范的存档和管理体系。这导致了当业务情况需要过程文件进行还原和重建的时候，失去依据。而提供零散、零星的文件，又会被认为捡取隐藏了不利文件；（3）中国的企业职员、经办人员，往往没有受过法律或者商业文书撰写的培训，其文件内容行文（尤其是邮件等非纸质文件）常常比较随意，甚至没有考虑表述是否带来不利理解，或迁就了对方不合理主张；（4）中国企业的文档销毁制度往往不明确。这就带来提供出零散文件，不能解释同期其他文件为何缺损，也不能解释为何历史文件找不到了。（往往说时间长、人员变化等口头解释，仲裁员也只能听了不做声，但也无由采信）。

   就这一点而言，对于绝大多数有国际业务和可能参与国际仲裁或者诉讼的企业，从资金和条件而言，完全可以对相关的业务部门进行培训，以养成注意归集当场当时文件、注意保留有利记录、注意维护文件销毁的良好商业文书习惯，并相应制定文件管理内规（这类内容本身已经很成熟，也并不难掌握）。

 

6.       文件披露的矛和盾

   文件披露，对于多数大陆法系企业和律师而言并不熟悉（或许有了解部分概念的），且从诉讼构造上怀有抗拒感。这种抗拒感来自于谁主张谁举证的大陆法系民事诉讼证据构造，除了少数的举证责任倒置情形，大陆法系的律师习惯于各方各自保留证据并进行举证，而不允许向对方索取证据（也不向对方提供证据）。这种证据观点的背后理论是“法律事实不同于生活事实，裁判者根据法律事实裁判”。而英美法系认为双方首先应当致力于发现事实，既然事实可能伴随着证据的不同分布状态，那么就没有一方可以拒绝有关文件的全面披露。因此，在英国民事诉讼传统上就采取了全面披露原则（目前仍在改革中）。而在国际商事仲裁中，以英美法作为基本底色的证据和程序观，也带来了以允许披露为主流，以IBA规则为一般实践的常态。这样，当仲裁庭最终决定允许文件披露时，一方当事人的不配合、不穷尽或者披露方式不合理就会被认为隐瞒而招致证据上的不利推断。

   国际仲裁中常常采用雷德芬表格进行证据披露请求，由双方及仲裁庭按照IBA证据规则的条款进行文件请求、异议、答复与决定，格式：

请求披露文件	请求方 请求理由	被请求方 异议理由	请求方 对异议答复	仲裁庭 决定
文件名称或具体文件种类、范围	IBA规则3.3条 说明关联性*、重要性** 说明自身不保有，且由对方保有或相信由其保有之合理理由	根据IBA规则第9.2条***提出异议，或说明请求不满足3.3条之条件。	对于请求进行澄清，或对异议进行答复。	做出是否同意文件披露请求的决定。 （一般不附详细理由）

*关联性是指与争议事实存在关联性；

**重要性或实质性是指与争议事项的审理解决具有影响力；

***仲裁庭应当依据一方当事人的请求或自行决定，将属于以下情况的文件材料、陈述、口头证言或勘验排除在证据或出示范围之外：（1）缺乏与案件充分的关联性或缺乏足够影响案件结果的重要性；（2）根据仲裁庭决定适用的法律或道德准则，造成法律障碍或形成法律特权；（3）出示被要求的证据会造成不合理负担；（4）文件材料的丢失或毁损己被证明具有合理可能性；（5）仲裁庭认定商业保密或技术保密理由具有说服力；（6）仲裁庭认定特殊的政治或机构敏感性(包括被政府或国际公共机构归类为机密的证据)理由具有说服力；或（7）仲裁庭认定基于程序的经济性、适当性和公平的考虑，以及平等对待当事人的考虑具有说服力。

 

7.       适应言辞证据提供与交叉盘问

   如前所述，言辞证据的提供是基于对案件文件证据的不足而进行的必要补充，其前提即当事人和律师完整地分析了双方所争议事项、争议事实及各自所依赖的证据文件情况，对于尚存缺漏、模糊或疑义的事项予以补充证明。这样证人的多少不是取决于意愿，而是取决于实际情况，而证人证言的目的即在于填补缺漏、澄清疑义。因此，并不需要证人来重复某一个故事，而是有针对性地对争执事实提供本方的证言作为证据。如果没有对于争议事项、争议事实和支持文件的情况做内省的双方评估，就完全可能不清楚是否以及如何准备证人证言，也就判断不出要做多大的努力和投入多少资源（比如安排律师进行证言采集和文书制作，支持文件整理）。

   除了上述可能因为没有准确评估而不能充分准备证人证言的因素之外，中国企业参与国际仲裁时还有这样的误解：（1）不清楚一旦文书请求交换、文件披露、证人证言交换完成之后，当事人就不能再引入新的事实观点；（2）不清楚一旦证人证言提交完毕，证人出庭时不得主动提供证言以外的新信息。因为上述做法将被认为是对对方的突袭和不公正，即你有机会表达时不表达，则不允许随后再突然表述新内容。在这种意义上讲，中国企业和证人在开庭时试图进行事实的补充和阐述时遭到仲裁庭制止（以及对方反对）时，往往会本能地认为受到了不公平对待，进而认为仲裁庭存在歧视或者偏私。

   实际上，基于上述原因，进一步深入讨论接受盘问和向对方交叉盘问时所展示出来的不适应几乎更是必然的。交叉盘问的目的即在于虽然裁判者（尤其是证人通常已经宣誓或者提供声明以确保内容的真实、无误导）不会假定证人说谎，但是对于争执事实的另一方而言，其恰恰并应当假定证人说谎，并内禀地有权盘问对方以质疑证人自身和其内容的可信性，进而说服裁判者否定或至少减轻其证言的证明力及权重。这样一来，如果一方放弃盘问证人，当然地被理解为接受对方证言所述内容。而剥夺一方交叉盘问的权利，即在本质上被认为损害了该方程序利益，进而导致裁判者查明事实的正常性受到破坏，因此被拒绝执行仲裁裁决也时有发生。因此，在国际仲裁中充分地行使交叉盘问权利和本方证人接受交叉盘问本来就是题中之义，而不是任由各自证人阐述故事，然后由仲裁庭挑选他们所喜欢的那个。

   这样一来，不熟悉交叉盘问的企业和证人往往出现这样一些情况：（1）由于没有完整地梳理争点、准备证言、整理支持文件，证人仅仅能够在极其有限和狭窄的简短证言范围内提供事实，时常不能充分提供与请求关联的事实，待要补充时已经不被仲裁庭接受；（2）证人仅能凭自己的回忆和手中简短的证言出庭，往往对过程、时间、细节等不能提供准确信息，既容易形成证言模糊、随意的印象，有时一旦出现细节错误（如对方试探并发现了细节错误并准备了反驳证据）时，将造成证人可信性、内容可信性的动摇；（3）通常中国企业证人没有接受过有关如何接受盘问的培训，对于问题意图、答复方式、分寸缺乏认知和心理准备，且容易在接受较长时间的盘问、质询时产生羞辱、恼怒感，甚至有时引起情绪失控，而该等失控情况通常被理解为不合作证人或敌意证人，其证人证言的可信度就将大打折扣。而证人一旦自我感觉受到歧视或不公正对待，而产生对盘问律师或仲裁庭的口头或其他冲突，则该等证人将起到完全相反的作用。

   就中国企业参加国际仲裁而言，比较合理的建议和路径是，在出庭之前，由代理人外聘专家扮演对方律师和仲裁员进行模拟盘问，以减少在实际仲裁案件中突发严重问题的情形。当然，如果中国企业愿意通过顾问单位或者外聘专家对于其负责重要涉外项目（已有仲裁协议或境外管辖条款约定）的高管、负责人、业务员举行一些国际商事法律培训和出庭培训，相信能够起到比较好的作用。需要注意的是，律师对于证人的证言采集不能变为律师提供证据，或者通过引导性问题制作证人证言，否则即使证人证言本来都是事实或很有利，也可能因为采集和制作方式不当，导致证人证言被视为存在污染（采集证言时录音录像就是为了事后说得清楚），如在盘问中发现证言系律师独自先行起草，或者组织过所有证人一同开会讨论证言和对策等等禁忌事项。

 

8.       专家证人不等于鉴定

   在国内诉讼和仲裁中，企业和律师已经十分熟悉委托鉴定程序。但是在典型的国际仲裁中，仲裁庭极少（双方委托同意除外）会自行委任鉴定，主要原因即在于仲裁庭不是首要的事实和证据的提供者，当事人自己决定聘请技术问题的专家来提供专家报告，同样专家也要接受对方的盘问，对其资格、方法、观点、论证的自恰性进行挑战。因此，如何选择专家，如何对专家报告盘问对于中国企业来说往往是一个痛点，尤其对于系争技术或专业问题比较复杂，又非单纯检测（比如要做根本原因探索）即可辨明是非时，寻找相关领域具有权威性的专家证人之重要性就会显得十分突出。如果仅仅有专家资质，但是本身不熟悉专家证人制度，那么也会发生难以就系争问题进行准确界定、安排分析方法、撰写报告、接受盘问等情况。所以在特定行业领域内知名的专家证人往往会被双方竞相聘请，需要早作准备。

 

9.       开庭不只讲故事，最后一战

   对于有经验的代理人来说，在证人证言、专家意见递交之后，应该已经能够基本判断案件基本优劣情况，而可能不必再进入开庭阶段，完全可以进行有关和解的要约与反要约，用以巩固自己的立场，并便于在随后的费用分担上取得优势（对于不接受及时合理要约，通常会遭受费用分担的不利处理）。那么对于双方基于已有材料仍显示胶着状态，或者需要通过交叉盘问、法律争辩才能区分胜负的案件，开庭就是最后的决战战场，并且全部的棋子和武器几乎已经尽数亮明，就案件事实也不允许再做主动隐藏而试图突袭对方。

   相信许多企业都参加过开庭，但是究竟与国内诉讼或仲裁有何不同呢？主要就在于，开庭不是对于已有书面文件观点的重复，或者故事合理性的竞赛。其三个主要部分即为：

开庭陈词：说明案件争点情况，本方争点与依赖事实的关系，依赖事实与支持证据的关系；说明对方观点与依赖事实的关系，依赖事实与支持证据的关系，重点邀请仲裁庭注意哪些是关键争点、关键争议事实和各自支持证据的差异；对于可争议的法律观点，提供本方支持依据（主要即为法律，包括先例）。

证人盘问、交叉盘问、复盘问：就仍存争议的事实争点，逐一由本方先提问，由证人提供证言；对方盘问该等证人，试图攻击其品格和内容的可信度，及出示与其证言矛盾的证据（这不构成突袭）；本方最后对证人进行复问，以澄清盘问中的疑义。本方律师不得提出包含答案的诱导性问题，而盘问方可以提出诱导性问题及提出矛盾进行质疑、要求解释。

结案陈词：本方就证据最终呈现的状态，再次说明其所争议事实的证成情况，进而说明争议事项的证成情况。分析在该等情况下，法律的适用或先例的适用情况和原则。

   从上简要整理可知，上述三个步骤实际上是开庭日战斗准备（要点指示）、白刃战、战果宣告的具体过程，而不是对既有书面文件的重复或为了满足规则要求的过场。因此，这对于从“法律事实不同于客观事实”出发不必追求展现案件全部相关事实（格斗）到最后一刻的大陆法系企业和律师而言，确实存在着一定不适应性。这对于本身资料管理充沛、证据条理本身清晰的案件而言可能不会有多大损害，但是对于文件管理和商业人员专业程度同样处于弱势的一方来说，几乎就是灭顶之灾了。零散的几份有利文件可能也会因为披露不完整、证人不能处理好盘问，反而被认为是有所隐瞒进而在没有本方证据支持的关键争议事实上遭到不利推断，进而遭遇案件结果逆转、大跌眼镜。

   希望以上基础介绍对可能参与国际仲裁的中国企业有所帮助。

[1] 法制日报2001年7月12日第009版

[2] 德国的“潘德克吞法学”：从与其先前之“普通法”的关系看，《清华法学》第八辑，P31-33

[3] 日本要件事实论纲，《法学家》2005年第3期，P146-147

[4] 《中国企业如何面对国际商事仲裁》，《中国工人》2013.12，P60