摘要  行政管理措施变动在刑法上属于事实变动，而非刑法规范变动故不应依据从轻原则去处置在诉、已决案件。如果认为解除前后妨害新冠传染病防治行为不具有同质同量的刑法属性，则属于两种违法类型，便不需要参照后行为而修正前行为的司法处置。如果认为解除前后妨害新冠传染病防治行为具有同质同量的刑法属性，则属于同种违法类型，为了前后罪刑均衡，则有必要参照后行为而修正前行为的司法处置。对于在诉的，建议予以相对不诉；对于已决生效的，建议在执行环节予以从宽执行。 

关键词  新冠   乙类甲管  妨害传染病防治  在诉  已决 

2020年1月20日，国家卫生健康委员会公告：将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。

2022年12月26日，国家卫生健康委员会发布公告，将新型冠状病毒肺炎更名为新型冠状病毒感染，自2023年1月8日起实施“乙类乙管”。即自2023年1月8日起，解除对新型冠状病毒感染采取的《中华人民共和国传染病防治法》规定的甲类传染病预防、控制措施。

很显然，行政管理方面的规定前后发生了巨大变化，将新冠由原本的乙类传染病，提升为甲类传染病防控，又再次解除回归乙类传染病。而这一行政管理上的变动对妨害传染病防治罪的适用带来了疑问。由于妨害传染病防治罪仅仅针对甲类传染病，并不包含乙类、丙类传染病，那么对于2023年1月8月以后，很显然针对妨害新冠传染病防治的行为，便不可能认定构成本罪。对此，并无争议。然，有争议的是，对之前新冠按照甲类传染病管控时，涉及妨害传染病防治罪并已经在诉、已决的案件，现在应该如何处置？

对此，最近诸多观点认为：

1.所有的因为传染该疾病尚在诉讼中的案件，所有案件应撤案、不起诉或者判决无罪。

2.从即日起，涉及传播疫情被公安机关刑拘的，应撤案并立即释放；移送检察院审查起诉的，公安机关撤案或者检察院不起诉处理；已经起诉到法院的，检察院撤诉或者判决无罪；二审案件，判决无罪；判决已经生效的，不再改判。

3.涉及治安拘留罚款等行政处罚案件，没有生效的，立即撤销。 

上述观点的核心理由是从旧兼从轻原则。该观点认为，既然已经解除新冠甲类防控措施，而妨害传染病防治罪的客观方面明确要求必须是甲类传染病或者按照甲类防控的传染病，乙类、丙类传染病不构成本罪，那么根据从轻处罚原则，原先针对按照甲类传染病防控的新冠传染病的妨害防治的案件，应该予以无罪释放、撤销案件。

我们认为，上述适用从轻原则的观点错误，其理由如下：

一是行政管理措施变动在刑法上属于事实变动，而非刑法规范变动。毋庸置疑，关于妨害传染病防治罪的刑法条文目前并未有任何变动，也没有变动的司法解释。有所变动的是甲类传染病的范围，而这一范围确定属于行政管理规制领域。从刑法规定的角度讲，分则规定的罪状始终一字未改，便意味着刑法规范未变。甲类传染病范围的变动是对刑法规范相对应的事实内容的变更，这一变更不应视为刑法规范本身的变动，而属于事实内容的变动。正因为甲类传染病的范围变更了，那么新冠便不再成为刑法上所述的“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”。这里不能将新冠从依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病中剔除出去，认为是刑法规范发生变化了，而是相应的事实发生变化了。正因为事实内容变化了，导致引发新冠传染病传播的行为不再符合刑法的规范。显然，事实变动与刑法规范变动，显然属于两个不同的层次，不应混为一谈。刑法规范、罪状均未有变动，自然妨害传染病防治罪的犯罪构成要件要素也没有任何变化。

二是刑法规范无变动，没有从轻原则的适用前提。从轻原则使用前提是刑法规范有变动，前后刑法规范在犯罪认定评价上有矛盾之处。为了解决刑法规范前后不一致所产生的法律适用问题，才有了从旧兼从轻原则。其中，从旧是原则，从轻是例外。从旧的基本原理基础在于行为与责任同在原则。而从轻的基本原理是有利于被告人原则。进一步讲，从轻本质上是从有利于被告人的角度，考虑到后来的刑法规范认为之前的犯罪行为已经变轻了，溯及既往，对之前的行为，按照新法进行轻罚或者不罚。可见，从轻原则的前提是新法与旧法对同类犯罪行为有不同的评价和规制。反观妨害传染病防治罪，事实上刑法规范没有任何改变，自然也不存在新法与旧法矛盾的问题。没有新法的出现，何来溯及既往的问题，又何来适用从轻原则的问题？既然不能适用从轻原则，对已然在诉、已决的妨害传染病防治犯罪行为，又何须撤案、不诉、再审纠正？

那么，既然无法适用从轻原则应对，对于这个问题如何解决？

从本质上看，这个问题关键在于在刑法上如何对前后的妨害新冠传染病防治行为进行定性定量。逻辑上存在两种可能，一种是前后的行为不具有同质同量的法律属性，另一种可能是前后行为具有同质同量的法律属性。

第一种情况，如果认为解除前后妨害新冠传染病防治行为不具有同质同量的刑法属性，则属于两种违法类型，便不需要参照后行为而修正前行为的司法处置。

所谓不具有同质同量，即“前重后轻”，解除甲类管控之前的妨害新冠传染病防治行为具有较为严重的社会危害性，且具有刑罚可罚性，而之后的妨害新冠传染病防治行为不具有较为严重的社会危害性，不具有刑罚可罚性。故而，之前大量的妨害传染病防治案件已决、在诉，本身并无不妥，之后的妨害传染病防治行为便不符合妨害传染病防治罪的构成要件，不宜认定构罪。

前后景然不同的刑法评价，在于实质判断上前后妨害新冠传染病防治行为具有不同的损害性。早期，之所以将新冠列为乙类甲管的对象，主要是考虑新冠伊始确有较大的致死率、致病率以及公共卫生安全的较大不确定性。正因为新冠最初的严重危害性，政府采取了乙类甲管，并按照甲类传染病采取了配套防控措施。在当时，对于妨害新冠传染病防治的行为确实已经达到了刑法上的危害性与可罚性，故而按照妨害传染病防治罪予以定性。从行为时的角度，针对诸多妨害传染病防治行为的入罪无疑是正确的。而时至今日，随着新冠病毒的不断变异和流行，其对人体健康和生命安全的危害在减弱，对于经济和社会的影响也在减轻，那么现在政府拟将其防控政策调整为乙类乙管。这只能说明之后的妨害新冠传染病防治行为的损害性降低了，并不意味着之前乙类甲管时期，之前的妨害新冠传染病防治行为的危害性就自然降低了。评价行为的危害性、致损性，依然要站在当时的时空条件下去客观综合判断。不能将前后的妨害新冠传染病防治行为作简单的比较，事实上完全忽略病毒变异等变量因素去武断判定前后行为具有同质同量的危害，是不科学的。

既然认为前后妨害新冠传染病防治行为不具有刑法属性的同质同量，那么便属于两种不同的违法类型，自然重则重处，轻则轻处。对之前较重的妨害新冠传染病防治行为，符合犯罪构成要件的，予以认定为妨害传染病防治罪，并无不妥。而之后较轻的妨害新冠传染病防治行为，因不符合犯罪构成要件（不属于甲类或者甲管），则不认定为妨害传染病防治罪，也并无不妥。也自然没有道理去参照之后较轻的妨害新冠传染病防治行为，去矫正、修正之前较重的妨害新冠传染病防治行为。因为，前后的妨害新冠传染病防治行为，实际上具有不同的刑法属性，没有参照适用的可能性。 

第二种情况，如果认为解除前后妨害新冠传染病防治行为具有同质同量的刑法属性，则属于同种违法类型，为了前后罪刑均衡，则有必要参照后行为而修正前行为的司法处置。

所谓的同质同量是指解除新冠甲类管控前后的妨害新冠传染病防治行为在刑法上具有相当的社会危害性。

纵观前后，新冠病毒还是那个新冠病毒，尽管有不断变异和进化，但是整体损害并未有出现跨传染病类别的变化。如果能够拿出新冠传染病爆发以来的发病率、致死率等客观数据，如果能够清晰判断新冠传染病前后的公共卫生安全的损害性并未有太大区别，那么便能判断前后妨害传染病防治行为的危害性并没有明显差别。当然，这里的新冠传染病从始至终的致损性，是需要大量数据支撑，进而需要综合评估的。目前只是假设，没有做过针对性统计。

假设能够得出前后妨害新冠传染病防治行为具有相当的社会危害性，那么可罚性也就相当。既然如此，那么需要解释二个问题：一是为什么同样可罚性的违法类型，前后的行政管理措施是不一样的；二是相当可罚性的违法类型，前者已定罪，后者不构罪，如何解释？

首先，行政管理变动与刑法社会危害性具有不同的价值判断标准和价值取向。

针对新冠传染病防控，前期行政管理措施为“乙类甲管”，即按照甲类传染病采取预防、控制措施，后期行政管理措施拟调整为“乙类乙管”，即按照乙类传染病管控，不再参照甲类预防、控制。行政管理措施有了较大的变动，与新冠病毒的致损性有关系，但并非唯一的诱因。行政管理措施是基于当下的新冠传染病流行态势等诸多因素所作的管控决定，而并非仅仅考虑新冠病毒的致损性。行政管理措施作为行政管理手段，具有行政法的基本价值取向，即秩序价值。行政管理措施的采取，首要考虑的是公共管理秩序，即如何在新冠疫情流行下确保社会方方面面的安全有序。随着新冠传染病流行二年多以来，逐渐对新冠传染病有了更加深入的认识、更加成熟的应对，那么将新冠调整为“乙类乙管”也自然是顺理成章，符合防疫科学规律的。

但是，这种行政管理措施的变动，与妨害新冠传染病防治行为社会危害性的价值判断是不同层次的问题，二者之间并无直接对应关系。也即是说，行政管理措施宽松了，并不一定说明妨害新冠传染病防治行为的危害性变小了；反之亦然。因此，不能因为行政管理上将新冠传染病降级管理了，就直接武断地认为妨害新冠传染病防治行为的危害性降低了，或者本来就是低级危害。不能根据行政管理措施的严与疏，而直接推导出妨害新冠传染病防治行为的危害性。事实上，妨害新冠传染病防治行为的危害性应根据新冠传染病的致损性、致死率、传染性等多方面进行综合判断。而妨害新冠传染病防治行为的危害性直接决定了是否有必要动用刑法予以规制，也是妨害传染病防治罪的实质判断内容。因此，对于解除新冠“乙类甲管”前后的妨害新冠传染病防治行为，是否符合妨害传染病防治罪社会危害性的要求，需要有针对性地根据新冠传染病的损害性、行为客观损害、行为人人身危险性和主观恶性等诸多方面进行独立判断，而不是根据行政管理措施的严与疏直接“对号入座”。

简言之，彼时的“乙类甲管”，此时的“乙类乙管”，均是行政管理的价值取向，与刑法价值判断无关。

其次，前者定罪基于形式判断与实质判断的统一，后者不构罪则基于形式要件的缺乏。

根据妨害传染病防治罪的条文，“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的”的罪状表明，本罪针对传染病的规制范围仅包括甲类传染病与采取甲类传染病预防、控制措施的传染病。

从形式判断角度，新冠传染病彼时已经在行政管理上采取甲类传染病预防、控制措施，符合妨害传染病防治罪的客观要件。自不必赘言。

从实质价值判断角度，妨害新冠传染病防治行为是否达到了引发甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险，是需要进一步论证的问题。新冠传染病“乙类甲管”期间，过去的司法实践表明诸多妨害新冠传染病防治行为被认定构成妨害传染病防治罪，并部分已判决。实然层面上，司法机关已经认为彼时的妨害新冠传染病防治行为具有刑法社会危害性。按照这个逻辑，彼时的妨害新冠传染病防治行为，实质上具备了刑法上的社会危害性，形式上符合了本罪客观要件的描述，已经符合本罪的犯罪构成要件，按照妨害传染病防治罪处断自然是没错的。

而解除新冠“乙类甲管”后，新冠传染病便不再是“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，便不符合妨害传染病防治罪的客观要件。即便是，仍然认为解除前后的妨害新冠传染病防治行为的社会危害性没有明显变化，也因缺乏形式判断要件，而不构成妨害传染病防治罪。

但是，问题来了，同样社会危害性的行为，前后的刑法条文未有变更的情况下，仅仅行政管理措施的变动，而出现了罪与非罪的尴尬局面。这是“谁”的问题？

这本质上是行刑衔接的问题，也是刑法立法技术的问题。

我国刑法典中不乏关于“违反···行政法律规定”的类似表述，也直接引用了大量行政法规中的用词，诸如“甲类传染病”、“假药劣药”、“醉酒”等等。这种表述基于刑法条文简化，通过立法技术上设定，直接引用行政法规用词的同时，也带来了行政判断标准。基于法秩序的统一性原理，对于上述行政法规用词的界定与判断，形式上仍要根据行政规定予以认定。与此同时，刑法保留了自己独立而特有的价值判断标准。但是，很遗憾的是，往往在司法实践中，刑法的价值判断标准常常被忽视，而直接与行政法规的形式判断混为一体。这是值得警惕的司法问题。

因此，刑法事实上将自己的形式判断要件，部分交予了行政管理，或者说，行政犯的认定有赖于行政管理标准。这是罪刑法定原则的使然。但是，需要考虑的是，行政管理措施的“多变”，也为刑法条文的安定带来了极大的不确定性，也有违于罪刑法定原则的明确性。基于罪刑法定原则的精神，考虑到前后的罪刑均衡，对于解除新冠传染病“乙类甲管”前后的妨害防治行为并没有出现社会危害性明显差别的情况下，刑法适用不应当因为行政管理的“多变”而恣意变动，更不应该出现罪与非罪的巨大差异。故而，对于新冠“乙类甲管”期间的妨害新冠传染病防治行为，应适当考虑行政管理措施的变化。对于未决的，建议予以相对不诉；对于已决生效的，建议在执行环节予以从宽执行。