“审理反不正当竞争案件中的难点问题”讲座综述

2014年11月21日下午，上海律协国资国企业务研究委员会在律协报告厅举办了关于“审理反不正当竞争案件中的难点问题”讲座。此次讲座由上海律协国资国企业务研究委员会主任洪亮律师主持，邀请到四级高级法官、上海市高级人民法院民事审判庭第三庭（知识产权庭）副庭长钱光文法官担任主讲嘉宾。

随着经济全球化与知识经济、信息时代的到来，国内及国际贸易的交往日益广泛与频繁，知识产权作为这一时代重要特征和标志，其重要性逐渐突显出来。然而目前，我国企业知识产权保护的水平还十分低下，立法也相对滞后，因此，对于与知识产权相关的法律问题在司法领域的实践已成为广大律师同仁关注的热点。作为知识产权法律体系的重要组成部分之一，反不正当竞争法领域中有不少问题由于边界不清晰、权利不确定，在学界、司法界、律师界一直备受争议，法官在审理这些问题的时候往往需要综合自己的审判经验以及观念理念，因此，了解法官在审理这些争议问题时所采取的思路将大大提高律师处理此类案件时的效率。

一、反不正当竞争法与其他知识产权法的区别

鉴于反不正当竞争法自身的特殊性，钱光文法官在讲座开始时首先介绍了反不正当竞争法与其他知识产权法之间的区别，主要包括：

第一，反不正当竞争法是市场竞争法，而非纯粹的私法。它具有明显的公法性质，是调整经营者之间、经营者与消费者之间的法律关系，其目的在于制止不公平的竞争行为和保护商业成果。而相比之下，著作权法、商标法及专利法是典型的私法，重在对智力劳动成果的保护。

第二，反不正当竞争法是一种行为法。其重点不在于保护权利，而在于保护商业成果，制止不正当竞争行为，商业成果具有非法定性。而其他知识产权法是专有权，具有法定性，目的在于保护权利。

第三，反不正当竞争法和其他知识产权法是一般规定和特别规定的关系。根据法律适用的基本规则，特别法优先适用，其他知识产权法就像浮在海面的冰山，而反不正当竞争法是海水，起补充、兜底的作用，其涉及的内容也更广泛、更具有不确定性，需要在司法实践中加以甄别、判断，这正是审理反不正当竞争案件的难点所在。

第四，相比之下，反不正当竞争法是弱保护、宽保护；而其他知识产权法则是强保护、窄保护。

从上述几点区别来看，反不正当竞争法似乎与其他知识产权法毫不相干，但其之所以被列入知识产权法律体系中，其原因可能有二：一方面可能是延续国际惯例，例如在《保护工业产权巴黎公约》中就规定了反不正当竞争的内容，如仿冒行为、虚假宣传和商业诋毁等不正当竞争行为。另一方面，虽然反不正当竞争法与其他知识产权法之间存在不同之处，但二者之间也有共性，联系十分紧密。

二、反不正当竞争法的立法精神和目的

为了更好地解释和阐述法院在审理反不正当竞争案件难点时采纳的观点，钱光文法官对反不正当竞争法的立法精神和目的进行了介绍，主要包括：

首先是规范市场秩序。禁止搭便车、食人之美等不正当地利用他人已经取得的市场成果，以获取竞争优势的行为。

其次是维护商业伦理。如仿冒他人商业标识、虚假宣传、商业诋毁等行为均是不道德的商业行为。

最后是鼓励创新与竞争。模仿自由是市场经济的原则之一，可以与知识产权的保护并行不悖，过度限制模仿自由将阻碍经济的发展，但同时模仿自由应当有限度，否则就会侵犯他人的知识产权。因此，司法政策对模仿自由限度的规定应当与国家的经济发展阶段相匹配。

三、对反不正当竞争案件难点问题的审理

1、对“经营者”资格的认定。以原告上海爱屋食品有限公司诉被告顾惠军计算机网络域名不正当竞争纠纷案为例：该案的争议焦点是自然人是否属于“经营者”。第一种观点认为，根据反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争的前提是，行为主体必须是经营者，而经营者应当是从事商品经营或者营利性服务的民事主体。本案被告系自然人，不属于经工商登记的个体经营者，也未以网上拍卖为业，其从事网上拍卖只是其职业之外的偶然性行为，故其不属于反不正当竞争法所规定的经营者。由于其不是反不正当竞争法上的经营者，故其行为不构成不正当竞争。第二种观点则认为，对反不正当竞争法规定的“经营者”应当从广义上理解。不论行为人是否属于经工商登记的市场主体，只要行为人（包括法人、其他组织和个人）的行为属于商事活动中的行为，则该行为人即属反不正当竞争法规定的“经营者”。本案被告的行为，包括注册系争域名、网上拍卖系争域名、要约高价出售系争域名，属于商事活动中的行为，故本案被告属于反不正当竞争法规定的经营者。最终，法院采纳了第二种观点，这是因为我国的反不正当竞争法颁布时间比较早，对部分文字和问题的推敲缺乏预见性，仅从文意上理解第二条已无法满足目前知识产权保护的要求，因此最高院也通过司法解释及案例的方式，对反不正当竞争法中的“经营者”这一概念做了扩大解释，也就是说，判断公民、法人或者其他组织是否属于反不正当竞争法上的经营者的标准不是该主体是否经过工商登记，是否具有合法的经营资格，而是该主体的行为性质。凡是从事市场交易的行为人，不论其是否经过工商登记，不论其是合法经营还是违法经营，均属于反不正当竞争法所规范的经营者。

过去法院在对经营主体的认定上是非常严格的，这与当时我国实施计划经济体制的大环境是相一致的，而在现在市场经济的大前提下，身份和主体的概念开始被逐渐淡化，更加看重行为内容的合法性。这一观点不仅体现在反不正当竞争案件和知识产权法案件中，也体现在所有商事案件的审判中。同时，也折射出目前我国反不正当竞争法的文字和内容已经开始滞后，亟待修订。

2、对竞争关系的认定。以原告（美国）宝洁公司诉被告上海晨铉智能科技发展有限公司不正当竞争纠纷案为例：该案所引发的争议是原、被告双方当事人之间存在竞争关系是否是构成不正当竞争的前提条件之一。一种观点认为竞争关系是构成不正当竞争的前提条件之一，因为我国反不正当竞争法第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这一规定表明，不正当竞争行为是损害竞争对手合法权益的行为。如果双方当事人不是同业经营者，就不可能存在竞争关系，也就不可能出现不正当竞争的行为及其后果。另一种观点则持反对意见，理由有二：

（1）世界知识产权组织《1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条第（1）款（a）项规定，“除第2至6条提及的行为和做法之外，凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或者做法亦应构成不正当竞争的行为。”从该规定可以看出，该规定并未将争议双方当事人属于同业竞争者作为判定一方构成不正当竞争的前提条件。

（2）如果将原、被告双方当事人之间具有同业竞争关系作为判定被告构成不正当竞争的前提条件，则在工商业活动中许许多多的违反诚实的习惯做法的行为就不能得到及时制止，不利于维护公平竞争的市场秩序。

最终法院采纳了第二种观点，认为对不正当竞争行为应当从广义上理解，即使原、被告双方当事人不属于同业竞争者，不具有直接竞争关系，被告从事的损害原告市场竞争力且增强其在同行业中的竞争优势的违反诚实的习惯做法的行为，也可以构成不正当竞争。

3、反不正当竞争法第二条的适用。法院认为，应当严格掌握直接适用反不正当竞争法第二条的条件，不得随意扩大直接适用反不正当竞争法第二条的范围。一般情况下，应当适用反不正当竞争法分则规定的具体条款认定不正当竞争行为，并据此作出判决。对于反不正当竞争法分则没有明文规定的，行为人确实具有主观恶意的，方可适用反不正当竞争法第二条这一原则条款认定不正当竞争行为成立并作出判决。

4、知名商品相关问题认定。以上海帕弗洛文化用品有限公司与上海艺想文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案为例：该案主要涉及两个争议问题，其一是对知名商品的认定，其二是对知名商品特有的名称、包装、装潢的认定。一审法院认为，帕弗洛公司提供的上述证据尚不足以证明其商品具有知名度，但同时认为艺想公司故意仿冒帕弗洛公司特有商品名称、包装、装潢的行为，违反了《反不正当竞争法》第二条公平与诚实信用原则，其行为构成不正当竞争。而二审法院则认为，帕弗洛公司的涉案钢笔不纯粹是一种书写工具，同时也是一种馈赠礼品，因此应当考虑其特定的销售对象；帕弗洛公司提交的网络排名、网络关键字搜索结果等证据可以作为法院认定知名度的参考因素之一；帕弗洛公司自成立以来，销售范围逐步扩大、销售量稳步攀升。综上，二审法院认为涉案书写工具可以认定为知名商品。因而艺想公司违反的是《反不正当竞争法》第五条第二款，即“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢”，从而构成不正当竞争。

如果原告仅能证明商品的名称、包装、装潢具有特有性，并不能得到《反不正当竞争法》的保护，其要得到保护还必须具有知名度。只有在具有知名度的情况下，才具有识别性。这实质是设置了比注册商标更高的门槛。

根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条的规定可知，在对知名商品的认定上，一方面不能采取推定证明方法，而应按照“谁主张，谁举证”的原则由原告举证证明其商品属于知名商品；另一方面，通过列举销售时间、销售区域、销售额、销售对象、商品宣传等认定知名商品的若干因素，统一进行裁判。然而，这其中有两个难点：一是商品的声誉或商誉难以量化，它是一个模糊的概念，其内容具有很大弹性；二是以销售时间、销售区域、销售额、销售对象、商品宣传等因素衡量知名程度的标准也没有确定。因此，对知名度判断的重点应该是这类标识的识别性是否已经产生，对那些有证据证明已经产生了识别性的商品的名称、包装、装潢理应认定为具有知名度，而且当事人的举证也应当以此为限。而法院在审理过程中需要考虑的要素主要包括：销售时间，销售区域，销售额和销售对象，宣传的时间、程度和地域范围，评优评奖，被告仿冒行为的主观意图，被告商品是否构成市场混淆等。

5、商业秘密的司法认定。商业秘密案件的特点是：

（1）从结案的方式来看，超过一半的案件是以撤诉方式结案。这从很大的程度上表明商业秘密纠纷案件的原告通过司法诉讼程序确认商业秘密权利并认定侵权的难度很大，很多案件中原告对于商业秘密权利的证明存在问题，经过法官释明之后选择撤回起诉。

（2）调解率相对较低。由于商业秘密纠纷案件一般较为疑难复杂，双方当事人之间的利益冲突较大，且权利和侵权的认定较难，因此相比其他知识产权侵权纠纷案件更难通过调解方式解决案件。

（3）商业秘密获得司法判决保护比例有限，在审结的案件中通过判决结案的案件只占到结案总数的三成，且这些案件又并非都是支持原告全部诉讼请求的案件，原告通过民事诉讼最终获得司法保护的比例不高。

钱光文法官列举了原告光华公司诉被告英派公司、张立侵害商业秘密纠纷案来进一步解释商业秘密的构成要件。在该案中，法院认定原告通过受让取得的一种名为“Terminix”的虫害控制技术具有不同于公知技术的独特内容，能为原告带来竞争优势和经济利益，且原告对其采取了相应的保密措施，故该技术符合商业秘密的构成要件，依法应受法律保护。也就是说，商业秘密具有以下构成要件：

（1）不为公众所知悉，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉并容易获得。

（2）价值性，即有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。

（3）合理的保密措施，即权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。

而对于商业秘密侵权的行为，一般包括：

（1）非法获取商业秘密的行为，如盗窃、利诱、胁迫等，其中比较常见的情况是利诱。

（2）非法披露使用商业秘密行为，包括非法披露和非法使用。其中，非法使用可以分为直接使用和间接使用。直接使用是指不正当手段获取人将商业秘密运用于自己的生产经营，这种使用既可能与生产活动有关，也可能与经营活动有关，利用商业秘密进行商品生产和销售等均会构成直接使用；而间接使用是指以不正当手段获取的商业秘密用于科研，表面上不存在使用于生产经营的情况，但实际上却可以减低科研人力和物力成本。除了直接使用和间接使用之外，以不正当手段获取商业秘密的人还可以通过许可使用的形式提供给第三人使用，获得使用费的收益。

    （上海律协国资国企业务研究委员会供稿）

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）