“股权代持僵局”的法律探讨

2016年第09期    作者:王军旗 杨燕婷    阅读 8,619 次

随着国内投资市场的日益发展，各种股权投资方式层出不穷，其中之一的投资架构即为股权代持。但因股权代持相关操作的不规范及法律规定的掣肘，很容易在实际出资方、代持方和目标公司间引发纠纷，实际出资人往往因为信息不对称、股东身份不公开而处于弱势地位。本文站在实际出资者的角度，结合市场情况以及笔者处理的大量案例，就有限责任公司因股权代持而引发僵局困境的解决方式进行分析探讨。

 

一、股权代持简述

所谓股权代持，仅在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法》司法解释三）第二十四条作了简单规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。”但该司法解释不仅在公司类型上有局限性，内容上也无法涵盖股权代持在实践中所发生的各种纠纷和各类新情况，造成了立法层面规定的缺失。

 

二、股权代持僵局的形成及其原因分析

实务中，比较常见的是，在代持目的已经无法实现时，实际出资方如果选择继续由名义股东代持，则与代持初衷相悖，依法亦很难显名，是为难“进”；如果选择解除合同进而追偿违约责任，又受制于法律依据的不足，欠缺量化的解约条件，是为难“退”。一般而言，股权代持僵局形成的原因主要为：

(一)名义股东拒不履行实际出资方的指令或擅自做出相关决定

该种情形多见于实际出资人交由原股东代持该部分股权。一旦在经营过程中出现代持双方因经营决策不同或利益相左的情形，名义股东往往悖离实际出资人原意发表意见。而实际出资人因无法直接介入公司经营，无法及时发觉名义股东的该等行为，即使其在后续目标公司经营过程中或与名义股东的合作过程中发觉了该等情形，也很难通过有效途径推翻或修正名义股东擅自做出的决定。

(二)名义股东隐瞒公司经营的实际情况

该种情形亦多见于实际出资人交由原股东代持该部分股权，甚至于名义股东为公司的实际控制人，且实际出资人多为财务投资者。1如目标公司经营状况显著恶化，为了防止实际出资人转让股权套现，名义股东刻意隐瞒公司实际经营情况以或谎称目标公司经营状况良好，导致实际出资人无法准确判断目标公司情况而及时退出。

(三)名义股东擅自处分或拒绝处分所持股权

名义股东擅自处分包括擅自将股权（有偿或无偿）转让给第三方、擅自将股权出质给第三方。根据外观公示原则，第三方作为善意的交易相对人，在交易中并不存在过错，因此，《公司法》司法解释三2规定了除非出现法定的无效情形，否则该等处分交易均为有效。实际出资人在由此遭受损害时，可向名义股东要求赔偿。该种情形亦是司法解释中唯一明确规定实际出资人可以主张赔偿的情形。

同样的，名义股东在接收到实际出资人转让或出质股权的指令时，出于自身原因考虑而拒绝按照该等指令执行，实际出资人除了根据合同法的一般规定要求赔偿外，亦无其他任何可行的救济措施。

(四)其他造成实际出资人签约目的无法实现的行为

实践中还有一些其他情形，如名义股东因个人原因与实际出资人失去联系、名义股东操纵目标公司通过协议或其他方式转移资产等，在该种情况下，无论实际出资人签约目的为何，实质上均无法继续履行代持合同，其既无法主张任何股东权利或显名，又无法收回其投资，造成实际出资人签订代持协议的根本目的无法实现。

根据上述几种主要原因的分析，可以看出，实际出资人唯一可行的救济方式，就是向名义股东要求赔偿。但落实到司法实践中，一方面，实际出资人产生的经济损失并非是直接、明确的，在法律上可能无法被量化保护；另一方面，一部分意图参与公司经营的实际出资人，实际上所丧失的机会成本损失根本无法计量。因此，从最有利实际出资人的立场出发，下文在不局限于诉讼层面考虑的方式，对于解决股权代持僵局作探讨。

 

三、股权代持僵局的解决路径

在对股权代持僵局解决方式分析前，需要对实际出资人作一个简单分类，即实际出资人系仅追求中短期资产增值（如财务投资者）还是意图参与公司的经营管理而获取长期的资产增值（如战略投资者），因两类投资者的持股目的不同，可能导致相应的预防和解决方式的侧重点亦有所差异。下文在涉及不同类型的实际出资人的处理方式时，将根据其投资目的，进一步予以说明。

笔者建议，尽量通过协议在事前予以预防，如事先未能完善预防的，则尽量在事后采取有利的弥补措施。具体而言：

（一）事前预防措施

无论实际出资人投资目的为何，在投资前，通常应当完成两项必要的事项，即对目标公司进行尽职调查及与名义股东签订股权代持协议。具体而言：

1．对目标公司的尽职调查

就笔者所经历过的几起因股权代持而引发纠纷的案件，几乎所有的出资方/实际出资人均听信了名义股东或其他介绍人的一面之词即进行了投资，这无疑为后期可能出现的纠纷埋下隐患。事前对目标公司的尽职调查能够有效筛选名义股东、从根本上避免代持僵局的产生。

虽然对于实际出资人而言，所获得的公司资料有限，3但随着我国对于公司领域的信息透明化程度越来越高，实际出资人能通过相应的信息检索，跳开名义股东或其他介绍人单方的陈述，更客观、真实地了解目标公司，有效地降低因不实陈述或误解而引发后续纠纷的可能性。

2.与名义股东签订代持协议

（1）签订代持协议

在司法实践中，代持协议是认定代持关系成立、确定实际出资人与名义股东各自权利义务最根本的证据。更重要的是，条款完备的代持协议，能够有效弥补法律规定的不足从而在交易方式设计的层面避免僵局的发生。但遗憾的是，笔者所接触的部分案件中，实际出资人与名义股东所签订的协议均只有寥寥数条或根本未签订书面协议，导致发生纠纷时陷入无据可依的被动局面。因此，股权代持僵局困境最有效的预防措施，即为签订完备的代持协议。

（2）代持协议的效力简述

实践中法院甚少判决股权代持协议无效，理论上通常认为无效的情形包括：外国企业或个人通过代持方式投资外商禁止、限制行业、禁止持有公司股份的个人（如公务员、证券法禁止持股人员等）通过代持方式持有公司股份、以代持方式掩盖非法目的（如行贿等）。除此以外，就拟上市公司作为目标公司签订的代持协议、就股东资格存在限制规定的公司作为目标公司签订的代持协议因法律规定不明、实践和法律规定可能存在冲突等原因，在代持情况中常见但其效力可能存在争议，笔者认为实际出资人选择代持应谨慎。

（3）代持协议的条款约定注意事项

对于追求中短期资产增值的实际出资人而言，签订代持协议时，应更注重退出条款的约定。概因该等股东更看重公司在取得新一轮融资或通过各种途径上市后的退出。简单总结，笔者建议相应的代持协议应具备如下条款：

•出资额所对应的持股比例的计算方式，方便确认退出时转让价格的合理性，或名义股东出现隐瞒企业真实情况时便于确认其违约责任；

•代持期间名义股东对于公司业绩的定期汇报及提交书面材料的义务；

•代持退出成就的条件，条件必须是明确的、可量化、可举证的，否则难以在司法实践中举证证实；

•无论双方约定的退出方式为何，笔者均建议增加一条，在名义股东拒绝按约退出时，或者符合特定条件时，名义股东以约定价格受让该部分股权。

对于意图参与公司经营管理的实际出资人，除了退出条款外，还应注重如何通过协议使完整的股东权利得到行使4。简单总结，笔者建议相应的代持协议应具备如下条款：

•出资额对应的持股比例、表决权比例，约定应与目标公司章程相对应，确保其权利与投入或约定一致

•名义股东每次召开股东会定期会议和临时会议前向实际出资人书面通知议题；并按实际出资人决定表决的义务，如代持的股权比例达到一定比例后，能够在签约时即可确定的表决事项，如推选董事会成员或高管等，在协议中应明确；

•名义股东应最少一年提供一次财务报表，并汇报一次利润分配方案；

•对于代持期间的参与目标公司经营活动的约定，因名义股东的违约行为一般难以发觉，针对每项行为均应确定量化的标准和违约救济措施；

•无论合同是否约定实际出资人的退出条款，笔者均建议增加一条，在名义股东拒绝按约履行特定义务时，或者符合特定条件时，名义股东以约定价格受让该部分股权。

（二）事后处理路径

根据上述分析，就有限责任公司而言，一旦实际出资人与名义股东发生纠纷而诉至法院，代持关系实质已经破裂，极有可能出现前述“进退两难”的局面。基于此，笔者认为，为了使实际投资人在发生纠纷后“可进可退”，实际出资人一方面需要提前收集证据材料，以取得诉讼优势地位；另一方面，将诉讼作为有利的谈判筹码和手段，根据现实势态争取与名义股东协商，实现利益最大化。

1.追求中短期资产增值的实际出资人建议采取的措施

对于该类实际出资人而言，一旦出现纠纷，重点需要考虑的内容比较明确：如何“退”，即如何要求名义股东支付尽可能高的赔偿款或股权受让款。如果实际出资人在签约时与名义股东约定了退出条款或名义股东有条件受让股权的条款，则实际出资人只需要举证证实退出条件成就或名义股东存在违约事实、符合受让要求即可，不再需要收集证据证实对价的合理性。

但如双方所签署的代持协议过于简单，未能明确约定违约事项或未能约定任何退出或回购条款，则实际出资人所承担的举证义务更重。从获得尽可能高的赔偿或股权受让款项的角度而言，笔者建议主张解除代持协议，该理由系法定的能够有效要求名义股东返还投资额并加付赔偿的理由。一方面，实际出资人需要举证代持协议因名义股东的行为导致实质已经无法履行，或实际出资人签订代持协议的根本目的已无法实现；另一方面，需要举证证实赔偿金额，因有限责任公司股权的价值很难存在市场公允价值，实践中很难对此举证，笔者认为，可以参考最高人民法院对《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）征求意见稿中对于股权转让价格产生争议时如何认定的相关意见， 原则上以解除当时公司净资产为基础、按持股比例确定赔偿金额；如果实际出资人在出资时存在溢价出资的情形，则出于公平考虑，应按照出资时的净资产重新确认实际出资人的持股比例，按新的持股比例计算赔偿金额；如果代持僵局产生的原因之一系目标公司经营情况严重恶化，以解除当时公司的净资产为计算依据亦显失公平，可以考虑初始投资金额为基础，参考央行同期同类贷款利率作为资金成本计算损失，要求赔偿该两部分资金损失为宜。

2.意图参与公司管理经营的实际出资人建议采取的措施

对于该类实际出资人，一旦出现纠纷，则需要作更充分考虑。首先，该类实际出资人应当充分评估，在现今纠纷已出现的情况下，其与名义股东是否还有维持代持关系的可能性。基于代持关系本身信息的不公开性，对于两方间的信任具有很高要求，一旦信任碎裂，则很容易出现名义股东再次违约的道德风险。如果实际出资人选择维持代持关系，则建议签订更为严格的代持协议。

其次，如果实际出资人选择终止代持关系，则打破股权代持僵局只有两个选择，一是进，即争取在股东身份上显名；二是退，即要求名义股东给予赔偿。

（1）股东身份显名的可能性分析

对于第一个选项，就有限责任公司而言，根据公司法司法解释三之规定，必须要半数以上其他股东同意方可加入。如实际出资人将此作为诉讼请求，则法院在裁判时存在实质性的障碍。

对于实际出资人显名，笔者认为有种情形需要探讨的是，在一些采用股权融资方式引入投资者的目标公司，为了规避公司法对有限责任公司股东50人的人数上限，选择由一个股东代持其他股东的股权，在此情况下，实质上公司的其他股东是明知实际出资人的存在，并且同意以代持的方式行使股东权益，则在此情况下，部分实际出资人能否基于实际出资时公司其他股东的明知和认可而要求直接显名？笔者认为，对于该等情形，理论上可行但实践中难以操作。公司法司法解释三对转股的限制性规定，概因有限公司的人合性而非单一资合性的特点，股东之间基于信任方能共同投资经营公司。在前述情形下，实际出资人实质是在出资前已经被其他股东所知悉和同意，故法律对于其余过半数股东需同意的前提已经满足。但在实践中，设计代持方式当时所需规避的有限公司法定人数上限仍然存在，即使仅有部分股东主张显名，但一旦通过司法文书确定了权利行使的合法性，则对于剩余实际出资人而言，要求显名是其可主张的权利，一旦剩余实际出资人主张则应当支持，必然会出现生效法律裁判与法律规定之间的冲突和矛盾。如何妥善处理，达到法理和实践的统一仍有赖于司法实践的不断探索。

2损失赔偿的主张建议

如果是名义股东擅自处分股权，则可以处分对价作为损失赔偿的参考依据进行主张；如果是其他违约行为，则需要具体结合目标公司的经营情况、投资当时投资价格进行综合考虑，需要结合个案的具体情况进行确认。对于代持协议约定不明如何主张损失赔偿的情形，可参考寻求中短期资产增值的实际出资人处理方式，此处不再赘述。

 

结语：

随着市场经济的发展、股权融资模式的不断推陈出新，股权代持的纠纷不再鲜见，面对层出不穷的各类新型的股权代持僵局，在保障经济活力、交易双方意思自治的基础上，对于不同目的的实际投资人，如何在新经济形势下综合平衡公司治理结构的稳定及各方利益，在现行法律缺失、司法解释规定不够完善的情况下，无疑是对司法机关的考验，笔者希望以此文为初步探讨，为解决代持僵局抛砖引玉。

 

王军旗

德恒上海律师事务所高级合伙人，市律协商事争议解决业务研究委员会副主任，上海国际仲裁中心仲裁员，上海仲裁委员会仲裁员。

业务方向为商事争议解决、合同法、公司法、金融相关。

杨燕婷

德恒上海律师事务所律师，市律协商事争议解决业务研究委员会委员。

业务方向为合同法、公司法、金融相关。