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近期，新型冠状病毒感染肺炎（以下简称“新冠肺炎”）的疫情肆虐，各地、各级政府均采取了相应的疫情防控措施，以遏制疫情的蔓延。然而，值此疫情防控的关键阶段，个别人员违反疫情防控要求，造成严重传染风险，甚至引发严重传染事故而被公安机关立案侦查的案例屡见报端。公安部刑侦局称，各地公安机关目前已对20余名新冠肺炎患者以涉嫌危险方法危害公共安全罪立案侦查。在这场疫情防控攻坚战中，刑事手段应当是最后一道防线，以危险方法危害公共安全罪又是刑法中的重罪，该罪名的适用更应当审慎。笔者拟结合我国最高司法机关近日出台的司法解释以及媒体通报的最新实例，探讨以危险方法危害公共安全罪在疫情期间的适用问题，以期对司法实践有所裨益。
一、疫情背景下“危险方法”如何界定？
《刑法》第114条、第115条第1款并未规定以危险方法危害公共安全罪中“其他危险方法”的具体内涵与外延，但根据相关司法解释以及刑法解释方法，对“其他危险方法”的认定也应当有一定的限制。首先，“其他危险方法”应当是对不特定多数人的生命、健康或重大公私财产安全造成威胁；其次，根据同等解释规则，行为的危险性至少应达到与放火、决水、爆炸以及投放危险物质同等及以上的程度，方能纳入本罪的评价范围。
2020年2月6日，两高、两部出台《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“2020年《意见》”），对妨害疫情防控的各类违法犯罪采取“依法及时、从严惩治”的方针。新冠肺炎病毒具有高隐蔽性、高传染性、高致病性，侵蚀国民生命、健康安全的同时，亦造成了不可估量的经济损失，严重影响到公共安全。无论按照相关司法解释还是刑法解释方法，传播新冠肺炎病毒的行为毫无疑问应当被定性为以危险方法危害公共安全罪中的“危险行为”。
以危险方法危害公共安全罪中的“危险行为”，需具有危害公共安全的现实可能性。2020年《意见》针对新冠肺炎患者构成自体传播型危害公共安全情形作出区分规定，其中，对于已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，危害公共安全的，即构成以危险方法危害公共安全罪；而对于新冠肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的，亦构成以危险方法危害公共安全罪。从上述规定来看，新冠肺炎疑似病人若构成以危险方法危害公共安全罪，需要“造成新型冠状病毒传播”。2020年《意见》之所以对确诊病人、疑似病人的认定作出区分，笔者认为，其中一项重要原因就是，疑似病人只是可能携带有新冠病毒，如果疑似病人只是患有普通流感或普通肺炎，并不是新冠病毒携带者，那么即使其具有抗拒疫情防控措施的行为，但因自身不具备传播新冠病毒的现实可能性，从而不具有构成自体传播型危害公共安全罪的认定基础。
二、故意犯与过失犯如何区分？
疫情爆发伊始，抗拒疫情防控措施导致公共安全危险乃至危害的事件时有发生，截至2020年3月11日，全国检察机关共依法批准逮捕抗拒疫情防控措施造成新冠病毒传播类犯罪10件12人，起诉17件20人。抗拒疫情防控造成新冠病毒传播类犯罪主要有三个罪名：含以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪。
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实践中，司法机关对以危险方法危害公共安全罪的故意犯与过失犯的区分存在分歧，在此，笔者挑选一组案例
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比对说明。
陈某臣涉嫌以危险方法危害公共安全罪案。2020年1月20日，陈某臣（仙居县皤滩乡人）从武汉回到仙居老家探亲时，欺骗调查走访人员，故意隐瞒真实行程和活动，以及已有发热咳嗽等症状的事实，多次主动与周边人群亲密接触。目前，陈某臣已被确诊为新冠肺炎患者，并隔离收治，同时，其因涉嫌以危险方法危害公共安全被公安机关立案侦查。
张某涉嫌过失以危险方法危害公共安全罪案。2020年1月14日，张某（江苏徐州人）从武汉返徐州后出现发热症状并前往社区卫生服务站就诊。在徐州市启动突发公共卫生事件一级响应后，张某隐瞒到过疫区并有发热的情况仍前往多处公共场所，与不特定人群有接触。目前，张某被江苏省疾控中心确诊为新冠肺炎患者。现张某以涉嫌过失以危险方法危害公共安全被公安机关立案侦查，并被隔离收治。
该组案例，两名患者涉嫌犯罪的基本事实一致：一是隐瞒去过疫区；二是有发热症状；三是仍主动与周边人群接触；四是最终被确诊新冠病毒肺炎；五是造成密切接触的公众被隔离甚至感染等严重后果。然而，该两名患者被以不同罪名立案侦查。以危险方法危害公共安全罪的故意犯与过失犯的区分是目前实践中亟需厘清的关键问题。对该问题认识上的偏差与分歧，不仅会导致立案罪名不统一，影响法律适用的严肃性，更是可能造成将过失犯认定为故意犯，将轻罪误判为重罪的后果。
那么，疫情当下，如何判断行为人的主观心态是故意，还是过失？2003年5月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2003年《解释》”）第1条对构成以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪分别进行了规定
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，但该规定过于原则抽象。笔者认为，可以区分以下情况，并结合相关客观事实予以判断。
（一）对于主动散布新冠病毒的行为人，其行为本身就已表明其具有传播病毒的故意
在这场疫情阻击战中，某些人的行为已经不单单是要受到道德的谴责，并且很有可能进入到刑法的评价范畴。采取严格的防控措施，其目的就是阻断病毒的传播，降低病毒扩散的可能性，最大限度维护公民的生命健康安全。如果行为人自身为新冠肺炎患者，但拒不配合防控措施，主动对外散播病毒，如随意吐口水、专门前往公共场所接触不特定多数人等，该行为本身就表明其具有传播病毒的故意。
（二）对于并未主动散布新冠病毒，但因违反疫情防控措施，引起疫情传播或者传播严重风险的患者，其主观上对于病毒传播风险及后果，到底是放任的故意，还是过于自信的过失？
判断行为人的主观明知程度向来是司法实践的认定难点。需明确的是，根据“行为与责任同时存在原则”，责任能力、主观过错与行为同时存在才可能构成犯罪，故判定行为人对传播病毒是放任的故意还是过于自信的过失，着眼的是其违反疫情防控措施行为时的主观状态。具体可以从以下方面做具体判断。
1.对自身可能携带新冠病毒的明知程度
新冠肺炎是一种新型传染病，实践中对本次新冠肺炎疫情的病毒来源、传染途径、潜伏期等特性存在渐进认识的过程。如果行为时对自身携带新冠病毒并不存在预见可能性，那么认定主观罪责便无依据。1月23日武汉宣布关闭离汉通道，民众对疫情的认识与关注才有了质的变化。因此，对于发生在1月23日之前的“传播”行为，认定犯罪应慎重。而对于1月23日之后的行为，随着媒体宣传与防控力度的加大，民众对新冠肺炎的机理、危害性的认识愈加明确，认定明知的程度也随着时间的推移而愈加深入。
如果已经被确诊为新冠肺炎患者、携带者或者疑似患者，其对自身携带新冠病毒的明知程度是确定的，这时如果其仍旧拒绝配合防疫、隔离措施，并主动与不特定人群接触的，认定其具有犯罪故意殆无疑义。如果尚未被确诊为新冠肺炎患者，是否去过疫情发生地、是否有特殊人群接触史、是否有发热、咳嗽等症状等，均能够影响到对自身携带新冠病毒的明知程度。
2.对传播新冠病毒的主观态度
根据刑法通说理论，判断放任的故意与过于自信过失的核心区别在于，行为人对于危害结果是否具有否定的态度。亦即，行为人对于病毒传播结果的主观态度，是区分故意犯与过失犯的关节点。
对主观态度的判断，应着眼于行为人的行为细节，即是否尽到必要的注意义务，是否采取了必要的防护措施。例如，接触群体是小范围的亲友还是大范围的公众面，是否迫不得已才外出，外出时是否戴好口罩甚至更强防护，外出时是否有意挑选人少的道路、场所，与人接触时是否会尽量缩短时间、拉开距离、避免碰触等细节，均能反映行为人对传播新冠病毒的心态。如果综合各种因素，能够反映其对病毒传播结果持否定的主观态度，那么应当排除对其主观故意的认定。
三、与妨害传染病防治罪如何衔接适用？
妨害传染病防治罪仅适用于甲类传染病防治，适用范围苛刻，属于刑法中的备而不用的罪名。2020年《意见》激活了妨害传染病防治罪这一不常用罪名，规定：“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”
（一）妨害传染病防治罪被适用于新冠肺炎防治具有法律依据
《刑法》第330条第3款对本罪适用范围作出授权性规定：“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”2004年8月全国人大常委会修订《传染病防治法》过程中，增加第4条规定：“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。”新冠肺炎疫情爆发后，国家卫健委经国务院批准，于2020年1月20日发布公告：将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。而2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称“《立案追诉标准（一）》”）第49条，将本罪中的“甲类传染病”扩大解释为“甲类或者按照甲类管理的乙类传染病”。
通过梳理上述规范脉络，尽管将新冠病毒肺炎纳入妨害传染病防治罪的适用范围符合《传染病防治法》的立法愿意，但从刑法解释技术层面来看，并非没有瑕疵，将“按甲类管理的乙类传染病”解释为“甲类传染病”，混淆了传染病种类与管理方法种类，有超出文义射程之嫌。笔者建议，对《刑法》第330条进行修正，将第1款修改为：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病、按甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的……”，将第3款修改为：“甲类传染病、按甲类管理的传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”如此，既能符合立法原意，又能避免解释的不当性。
（二）准确理解妨害传染病防治罪的主体适用范围
根据《刑法》条文以及《立案追诉标准（一）》的规定，本罪的主体为四项，前三项均为特殊主体，包括供水单位、负责消毒处理的单位、管理工作等负有特定的义务的特殊主体。而对于第四项“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”的主体范围，在理论与实践中存在较大争议。
对于妨害传染病防治罪的犯罪主体，目前有特殊主体说和一般主体说两种观点。特殊主体说认为，“其他”不应当是一般的公众，而应当和立案追诉的前三种主体保持一致：具有法定防疫职责的特殊主体。
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“一般主体”说认为，“妨害传染病防治罪的主体为一般主体，包括单位和个人……对于已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人，如果拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，但其并没有进入公共场所或者公共交通工具，如果引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险的，这种行为实际上也危害了公共安全，但根据《意见》规定不构成以危险方法危害公共安全罪，而是构成妨害传染病防治罪。”
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笔者赞同第二种观点，认为本罪主体不应当是特殊主体，一般主体在特定情形下也可以构成妨害传染病防治罪。具体理由如下：
第一，从刑法条文的罪状描述来看，无法总结出构成妨害传染病防治罪的四种情形要求在犯罪主体上具有同质性。特殊主体说认为构成妨害传染病防治罪的犯罪主体必须为具有法定防疫职责的主要理由，就是因为该罪刑法规定的前三种情形均对犯罪主体进行了限定，第四种情形作为该罪名犯罪情形列举的最后一项，应当与前三种情形在主体的要求上保持一致。笔者认为，该观点的不合理之处在于其将第四种情形认定为兜底条款进行解释，所以才得出了构成该罪需要特殊主体的结论，然而妨害传染病防治罪中所列举的四种情形，并非明确性条款与兜底条款的关系。刑法中对兜底条款的规定有明确的规定形式，如危害公共安全犯罪中“以其他危险方法危害公共安全”，非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”等，兜底条款在语言表述上相对抽象，以“其他”的概括性的语言对构成某罪名的情形进行兜底。而反观妨害传染病防治罪的规定，不管是从列举情形的逻辑顺序还是语言表述来看，都无法得出其列举的第四种情形为兜底条款的规定，故而以兜底条款来解释该情形并要求其主体具有特殊性的观点，不具有合理性。
第二，将妨害传染病防治罪的犯罪主体限定为特殊主体，有可能导致罪刑不均衡。若将本罪的犯罪主体限定为具有特殊防疫职责的特殊主体，那么将出现以下情形：具有更高防疫义务的特殊主体，在实施了特定行为导致新冠肺炎传播或者有传播严重危险的，构成妨害传染病防治罪，即轻罪；而具有一般防疫义务的一般主体，在实施了特定行为导致新冠肺炎传播或者有传播严重危险的，则构成以危险方法危害公共安全罪，即重罪。显然，上述情形，明显有悖于罪责刑相适应原则，导致罪刑不均衡。
第三，将本罪主体认定为一般主体，并不违反法定犯所要求的二次违法性。本罪为法定犯，“违反传染病防治法的规定”是构成本罪的前提，即构成本罪首先要违反传染病防治法的前置性法律规定。《传染病防治法》第12条规定，一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。也即，我国法律赋予了每个公民和单位接受并配合防疫机构采取的防控措施的义务，如果其拒绝卫生防疫机构采取的防控措施的，自然违反了《妨害传染病防治法》的前置性规定。在此基础上，对造成严重后果的行为人或单位追究其刑事责任，符合刑法理论中关于法定犯定罪处罚的基本要求。
第四，2020年《意见》中已明确，构成妨害传染病防治罪不要求主体具有特殊性。2020年《意见》规定，其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。该意见中规定的“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施”是相对于新冠肺炎患者、病毒携带者或者新冠肺炎疑似患者实施特定行为而言的，除此之外，并未对行为主体施加额外性要求。那么，从2020年《意见》的规定来看，一般主体若实施拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的，自然应当以妨害传染病防治罪追究其刑事责任。
（三）正确把握妨害传染病防治罪的主观罪过形式
关于妨害传染病防治罪的主观罪过形式，刑法理论上有不同的观点。一般来说，多数学者倾向于认为本罪是过失犯罪，即行为人对违反传染病防治法规的行为可能是故意的，但其对行为所造成的甲类传染病传播或者有严重传播危险的结果则是疏忽大意或过于自信。
[6]
但也有学者认为本罪属于故意犯罪，并且将“造成甲类传染病传播”视为本罪的客观超过要素，既不需要行为人明知该结果的发生（但要求有认识的可能性），也不需要行为人希望或者放任其发生。
[7]
上述两种观点均有值得进一步探讨之处。就前者而言，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任，而从妨害传染病防治罪的罪状描述来看，并未对本罪的主观责任形式进行明确规定，因而不能将本罪单纯理解为过失犯罪；而就后者来说，如果将本罪的罪过形式仅限定为故意，一方面会导致本罪的规制范围被人为限缩，使本罪所要实现的法律效果大打折扣，另一方面也将导致本罪与以危险方法危害公共安全罪难以区分，使得行为人拒绝执行卫生防疫机构提出的防控措施而造成甲类传染病传播或者有严重传播危险的情形，动辄便以危害公共安全犯罪追究刑事责任，造成本罪名虚置。
笔者认为，从妨害传染病防治罪的罪状描述以及规定的危害后果的状态来看，本罪的主观罪过形式应当是混合过错。即，行为人对于违反疫情防控措施的行为是故意的，但对其行为造成的危害后果可能是故意，也可能是过失。同时，本罪的危害后果有实害结果和危险状态两种，对于危险状态产生的主观罪过形式只能是故意，过失导致危险状态产生的不构成犯罪。
四、“知情不举”能否被认定共犯？
该问题缘起于全国首起新冠疫情期间因“知情不举”而被以涉嫌“以危险方法危害公共安全罪”刑事立案的案件。根据2月3日广东省汕头市公安局澄海分局发布的警情通报，来自湖北的杨某丽在出现咳嗽、发热等症状，后被确诊为新冠肺炎患者，其本人、亲属及知情人，因没有主动报告并拒绝配合防控措施，被当地公安机关以涉嫌以危险方式危害公共安全罪予以立案侦查，采取相关措施，并隔离收治。
[8]
通报的案情显示，本案除确诊患者杨某丽之外，另外三名知情人亦被立案，被认定为以危险方法危害公共安全罪。而该三名知情人被认定参与的主要犯罪事实为“明知杨某丽出现症状，没有主动向所在镇（街道）报告，并配合做好防控工作。”
另外，西安市碑林区新冠肺炎疫情防控指挥部《关于依法严厉惩处隐瞒真相知情不举违法犯罪行为的通告》中规定：“……如未按规定报告或者隐瞒真相、知情不举，造成疫情蔓延传播等后果，构成违法犯罪的，将依法从严追究法律责任。”
“知情不举”人员被认定以危险方法危害公共安全罪共犯是否合理？《通告》中“知情不举”在何种情形又可能会被认定违法犯罪？已有的法律规范并未对此问题作出专门规定。疫情当前，知情不举固然有错，但其是否需要纳入刑事法律的评价范围，还是要回归到主观认知、作为义务等犯罪构成要件的判断，笔者认为应当从以下几个方面来进行具体考量：
第一，准确把握“知情不举”的主观明知程度。具体到当前疫情，就是要考量行为人主观上对自身行为的明知程度。具体到当前疫情，明知出现症状并不意味着明知就是新冠肺炎患者，没有主动向所在镇（街道）报告亦并不意味希望或放任对病毒的传播。另外，患者身边人“知情不举”与患者自身“隐瞒不报”存在本质差异，两者对于结果原因力并不具有等价性。若将“知情不举”等价于“隐瞒不报”，有责任转嫁之嫌，导致刑事打击面失去边界。
第二，准确认定“知情不举”的人是否有主动告知的义务来源。“知情不举”从行为的举止性来看属于不作为，而不作为若要构成刑法犯罪， 首先要对行为主体赋予相应的作为义务。根据我国刑法目前的通说，不作为犯的义务来源通常有四种，即法律规定的、职业或业务要求的、法律行为引起的或先前行为引起的作为义务
[9]
。而具体到疫情期间，根据我国《传染病防治法》第12条的规定，一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。而此条规定只是规定了个人在面对有关机构采取的疫情防控措施时有如实提供有关情况的义务，并未赋予其主动、积极提供有关情况的作为义务。“知情不举”的行为人是否有一定要主动告知、积极报告的作为义务，目前并无明确依据。因而，对“知情不举”的行为人以不作为犯罪追究其刑事责任，应当慎重。
第三，对亲属间“知情不举”的是否认定共犯，更需要慎重对待。刑法不光是冷冰冰的，还应有慈父的面孔。“亲亲相隐不为罪”，这是中华法系的优秀文化遗传，也是刑法人性化的体现。保护亲人乃人之本性，对于亲属之间的“知情不举”乃至“协助隐瞒”，即使客观上对患病亲属违反疫情防控起了促进作用，但只要没有超出社会相当性的范围，认定共犯还是需要审慎对待。
第四，如果行为人具有主动协助病患瞒报、帮助病患脱离监管隔离、主动将病患带入公共场所等行为，则已超出本文所讨论的“知情不举”范围，此种情形，确有可能构成作为型的以危险方法危害公共安全罪（帮助犯）。
结语：“依法严惩”刑事政策之下应坚守哪些司法底线？
疫情当前，防控是头等大事。这段时期内，违反疫情防控的犯罪行为更是难以被容忍的。2020年《意见》采取了“依法严惩”刑事政策，辩证看来，“严惩”是手段，即对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，体现从严的政策要求。而“依法”则是底线，坚守犯罪构成要件标准，不任意进行主观推定，不随意扩大刑事打击面，仍是司法者应当坚守的底线。
[1]
参见《全国检察机关办理涉疫情防控刑事案件情况》，网址：
https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202003/t20200312_456291.shtml
，访问日期2020年3月12日。
[2]
参见姚艳姣：《疫情期间19名涉嫌危害公共安全犯罪梳理》，载“刑事实务”微信公众号2020年2月7日刊。
[3]
2003年5月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条：“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。
[4]
李翔：《“两高两部”<意见>司法适用解析》，载“ 刑事疑案与刑法解释
” 微信公众号2020年2月12日刊。
[5]
李文峰：《准确适用妨害传染病防治罪 依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪》，载《检察日报》2020年2月12日刊。
[6]
参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2013年第5版，第1343页。
[7]
参见张明楷著：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1120页。
[8]
参见《汕头一患者确诊前有症状未主动报告，4人被立案侦查隔离收治》，载
https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5759260
。
[9]
参见陈兴良主编：《刑法总论精释（上）》（第三版），人民法院出版社2016年版，第170、171页。
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