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庚子年的春节不太平静，新型冠状病毒疫情(“
本次疫情
”)肆虐，数以万计的民众被感染、隔离，各级政府也出台各项行政措施应对，这些情况均可能持续地对相关地区的生产生活造成实质性影响，亦对商事合同的当事人履行相关合同提出了巨大的挑战。本文试图通过对相关法律规定(而非法理分析)及司法实践(特别是参考传染性非典型肺炎疫情(“
非典
”)期间)的研究，以期就本次疫情对合同履行的影响进行分析。
我们认为，无论是不可抗力还是情势变更，在司法实践中适用均有非常严格的限制。在对不可抗力和情势变更原则的适用上，不应仅停留在法律规定，而应具体情况具体分析，以积极履约为原则，以因客观事由免责为例外，审慎运用不可抗力和情势变更原则，努力维护法律关系安定，共克时艰。
一、
不可抗力
根据相关法律及法理，
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况
。可见，不可抗力事件应符合三要素，即：(1)属于客观情况；(2)不能预见；(3)不能避免且克服。就本次疫情而言，我们认为：
1、
本次疫情属于客观情况
本次疫情并非合同当事人本身的行为。但需除非极端特殊情况，即合同一方明知疫情存在，以逃避合同义务为主观目的，利用疫情逃避履行。
2、
本次疫情不能预见
根据众所周知的事实，本次疫情具有相当的突然性，疫情爆发前相关政府、医疗专业人士都没有准确判断病毒的传染性，更不用提普通民众。对关于疫情爆发的时间点，可遵循公众知晓、政府确认、国际确认三个角度确定，可参考的时点包括：
(A)2020年1月20日，国家卫健委高级别专家组组长钟南山亲赴武汉并于中央电视台公开宣称病毒存在人传人情况时；
(B)2020年1月23日，武汉市政府下达《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告》，作出“封城”决定之时；
(C)各地启动重大突发公共卫生事件一级响应之时(1月23日至25日之间，各地不同)；
(D)2020年1月30日，世界卫生组织宣布，将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件之时。
3、
本次疫情不能避免且克服
就能否避免而言，截至目前，本次疫情仍未得到有效控制，对感染病患、疑似病患的隔离治疗、观察仍在进行中。同时，中外政府部门为应对疫情而采取的行政措施，合同方履行合同时均无法避免。
而就是否能够克服的问题，笔者认为应当通过“合同履行的实质内容是否受到影响”及“合同当事方因疫情受到履行能力的下降程度”两个角度考察确定。
例如：在金钱给付义务中，当事方给付金钱一般不受相关行政措施的影响，从当事方履行能力上，即使被隔离观察亦能通过网上银行完成支付，故履行内容及履行能力皆未受影响，不能适用不可抗力免责；而同样是金钱给付义务，若当事方因感染冠状病毒而被隔离治疗，则即使是金钱给付，其显然也无法履行，因此由于当事方履行能力显著下降，而可以适用不可抗力免责。
虽然本次疫情符合成为不可抗力事件的要素，但合同当事方能否以疫情为由免除其合同义务则另当别论。作为与本次疫情最为类似的事件，非典期间的相关司法实践，对本次疫情未来的司法实践具有非常强的参考作用。我们注意到，最高院就非典有关案件的司法活动专门颁布了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(“
《非典通知》
”)，该通知现虽已失效，但此次疫情与非典时期高度近似，可参照适用。
《非典通知》第(三)条规定：(1)因非典原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；(2)因有关部门为防治非典而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于非典的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》对不可抗力的规定妥善处理。显然，最高院对不可抗力在非典有关案件适用范围是非常谨慎的，仅就非典行政措施直接导致合同不能履行或由于非典的影响致使合同当事人根本不能履行，方可以适用不可抗力，而就其他受非典影响的案件按公平原则处理。
我们建议，若合同当事方拟以不可抗力作为免责事由的，至少应从以下角度进行论证：
(A)疫情爆发时间与合同签署、履行时点的关系，例如：合同约定的履行时点在疫情爆发之前，若因一方迟延履行导致违约金，则该违约金并不因疫情爆发可被豁免(按日计算的逾期违约金可按照疫情期间义务方履行能力受限情况及义务方恢复履行能力后的履行情况酌情减免)；而若合同签署在本次疫情爆发前，履行时点在疫情爆发期间，或虽履行时点在疫情结束后，但履行准备工作因本次疫情及行政措施不能履行或完全履行，甚至不能实现合同目的的，仍可以通过不可抗力主张部分乃至全部免除责任。
(B)本次疫情所带来的系列影响(包括行政措施影响、疫情对市场供求关系造成的影响、疫情对市场情绪造成的影响)。
(C)疫情与合同方不能完全履行的合同义务或直接导致合同目的无法实现之间的因果关系。
但需要提示的是，在双务合同中，双方当事人均有权主张不可抗力免责和解除。例如，在旅行合同中，游客可以主张因目的地在疫区或行政措施导致交通不便等属于不可抗力，且已经导致其旅游的目的落空，而要求解除旅游合同并不承担违约责任；相对的，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，旅行社亦可以相同的理由解除合同而不承担违约责任。
至于合同解除的后果，根据《合同法》第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施……。”我们倾向于认为，旅游合同解除后，对于尚未履行的，终止履行，即：消费者尚未付款不再付款，旅行社尚未提供预订、导游、接待等等服务的不再提供；对于已经履行的，应视履行情况确定是否恢复原状或采取补救措施，例如：旅行社已经向第三方支付的无法退订的费用以及退订产生的费用，若游客尚未支付的应无需支付；若游客已经支付的旅行社在前述费用的范围内无需退回。
另外，我们注意到，一些公开文章在论证不可抗力在本次疫情适用范围上，存在扩大化的问题。例如：在租赁法律关系中，承租方可以不可抗力为由拒付租金。我们提醒关注的是，考虑到租金是金钱之债的属性，以及本次疫情及相关行政措施并不阻碍银行汇款等付款行为，以本次疫情作为不可抗力拒付租金，非常可能因适用法律错误而导致严重的违约后果。非典期间的司法判例中亦有认为非典不是拒付租金的不可抗力事由的实例(如（2004）沪二中民二（民）终字第354号)号案件)。当然，我们也认为，要求受本次疫情严重影响的租户照常支付全额租金，也显失公平。故在后文中会就其他法律机制与租金支付进行探讨。
二、
情势变更
正如上文所述，不可抗力在司法实践中的适用一直是非常谨慎且有限制的。不可抗力主要适用于对违约责任的抗辩及解除权的行使，而对合同本身的调整，是无法通过不可抗力来实现的。中国的司法实践中，有一种适用条件几乎与不可抗力相同或相类似的机制，来实现特殊情况下合同权利义务的调整——情势变更原则。本文从最高院就情势变更原则的相关司法解释性文件的角度，阐述情势变更原则在本次疫情中被适用的可能性。
我们注意到，近年来司法实践中，对情势变更原则适用的请求权基础，主要是2009年5月13日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
根据上述规定，情势变更成立的要素有：
(A)合同成立以后履行完毕之前；
(B)无法预见；
(C)客观情况发生重大变化继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；
(D)并非不能避免且不可克服的不可抗力且不属于商业风险。
情势变更的上述要素与不可抗力要素进行比较，其实质性的主要区别在于，情势变更是介于不可抗力和商业风险之间，由司法机关以公平原则介入进行调整的机制。
如上文所述，本次疫情本身原则上属于不可抗力，但很多合同义务的履行并不受到本次疫情的直接影响，例如：金钱给付义务，但若继续履行合同义务对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，在该等情况下，就可以考虑是否符合情势变更适用的情形进行抗辩。
就以租约履行为例，若本次疫情的政府措施限制了租赁场地的使用，则在限制适用期间，租赁合同双方均可以不可抗力为由主张豁免双方在租赁合同项下的义务。但若本次疫情的政府措施并未涉及租赁场地的使用，而仅因本次疫情的政府措施客观上导致租赁场地人流量的重大减少，而承租人的承租必须依赖租赁场地有合理人流的。在该等情况下，承租人付租金的合同义务并未受到本次疫情影响，因此不能适用不可抗力。但承租人确实因人流实质性减少承担了除租金外的巨大经营损失(对租约而言该等损失属于商业风险)，对承租人来讲雪上加霜，还要按原标准支付租金明显不公平；甚至一定程度而言，承租人承租场地的合同目的不是为了自用而是为对外经营，人流的实质性减少导致无法实现该等合同目的。故在该等情况下，承租人以情势变更为由诉请调整受本次疫情影响期间租金的，存在被法院支持的可能。
上述观点也可以参考最高院针对非典有关司法实践的解释，即由于非典原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。我们理解，基于本次疫情对商业场地租赁的影响不小于非典期间影响的假设，未来司法实践中，适用情势变更以公平原则调整租金的可能性是存在的。
但需要提醒关注的是，情势变更原则作为一项司法实践而非法律明文规定的原则，司法机关在适用时一定会采取非常谨慎的态度，这主要体现在：
(A)根据《关于正确适用 (中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》的规定及精神，情势变更原则的适用有非常严格的司法程序，由高级人民法院审核，必要时报最高院审核；
(B)根据《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定及精神，情势变更的适用必须是超出商业风险范畴的重大变化；
(C)根据《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定及精神，应遵循保护守约方的原则进行调整，并非简单豁免债务人的义务而使得债权人承担不利后果。
综上，我们认为，就不能使用不可抗力进行抗辩的本次疫情影响下的合同履行，可以在审慎适用的基础上，在司法实践中考虑适用情势变更原则进行调整。但该等调整不能以损害守约方利益为前提，否则该等调整就是不符合公平性原则。例如：调整租金的结果使得房东出现实质性亏损的，则该等调整就显失公平。
三、
总结
无论是不可抗力，还是情势变更，都是对合同全面履行原则的例外。既然是例外，在处理过程中，在司法实践中，一定会严格限制适用的范围。而严格适用的司法实践，一方面会要求当事人在判定具体情况是否构成不可抗力/情势变更时要有更高的准确度；另外一方面，在具体行使不可抗力/情势变更抗辩或沟通时，都需要做好更专业的取证和沟通工作。
但是，在本次疫情过程中，大量合同履行的变化，既不属于不可抗力，亦不属于情势变更。而是当事人自身为配合和响应政府部门的防控措施或应对本次疫情市场变化而采取的行为。该等行为(例如：取消非疫区或行政措施导致交通不便地区的旅行；超出行政措施的范围限制商场的营业时间等)在法律上可能已经构成一方的违约。但除行为人因此可能承担相应的直接损失外，我们认为并期待未来的司法机关，从社会公众利益和公平原则来出发，对间接损失的赔偿采取慎用的态度。
沪公网安备 31010402007129号
