南非仲裁改革已箭在弦上

2016年第05期    作者: 上海国际经济贸易仲裁委员会商事仲裁研究中心    阅读 7,618 次

司法全程干预国内仲裁、对国际仲裁协议态度消极

南非共和国（简称南非）第42号《仲裁法案》是南非本国仲裁法律制度的主要渊源。南非《仲裁法案》颁布于1965年4月5日，随后经历了三次小范围修订。南非《仲裁法案》仅就南非国内的仲裁法律制度作出了规定。《仲裁法案》颁布后不久，南非加入了《纽约公约》体系。作为《纽约公约》的缔约国，为执行《纽约公约》项下关于承认和执行国际仲裁裁决的义务，南非于1977年制定了第40号《承认和执行外国仲裁裁决法案》，以国内立法的形式引入了《纽约公约》的有关内容。到目前为止，《仲裁法案》和《承认和执行外国仲裁裁决法案》共同构成了南非国内的仲裁成文立法。

然而，无论是第42号《仲裁法案》还是第40号《承认和执行外国仲裁裁决法案》均受到了包括仲裁服务使用者、学者、律师等在内的批判。批判的理由主要是：一、《仲裁法案》缺少关于国际仲裁的规定，使南非无法成为一个理想的国际仲裁地；二、《承认和执行外国仲裁裁决法案》缺少关于国际仲裁协议效力及其审查的规定，且既有条文的用词（wording）有待完善。

为应对上述批判，南非法律改革委员会（South Africa Law Reform Commission）于1997年制定了《关于国际仲裁的立法草案》，并于1998年和2001年分别就国际仲裁和国内仲裁发表了两份第94号《项目报告》。但是，《关于国际仲裁的立法草案》始终没有获得南非立法机关的正式确认和公布。虽然《关于国际仲裁的立法草案》尚未正式进入立法程序，但南非法律改革委员会2014—2015年度《行动报告》中对《关于国际仲裁的立法草案》进入正式立法程序的前景持乐观态度。据南非法律改革委员会称，南非关于国际仲裁的正式立法有望于2016年获得通过和公布。

在前述背景之下，本文将从三个方面展开对南非仲裁法律制度及其改革方向的论述：（一）基于南非1965年第42号《仲裁法案》，介绍、分析南非国内仲裁法律制度的主要内容；（二）基于南非1977年第40号《承认和执行外国仲裁裁决法案》，介绍、分析南非针对国际仲裁裁决的司法审查制度的主要内容；（三）基于南非法律改革委员会1997年《关于国际仲裁的立法草案》，展望南非国际仲裁的立法动向。需要指出的是：（1）因《关于国际仲裁的立法草案》尚未获得正式立法，且该立法草案未对南非既有的国内仲裁法律制度提出一定数量的修改意见，因此，对南非国内仲裁法律制度的介绍和分析将仅基于现有第42号《仲裁法案》；（2）南非既是判例法国家，也是成文法国家，南非国内仲裁法律的主要渊源为《仲裁法案》，但不排除南非法院以判例的形式对仲裁成文立法作出调整。

（一）南非国内仲裁法律制度

基于临时仲裁的特性，《仲裁法案》并未对仲裁员资质提出明确要求，亦未赋予南非仲裁机构参与仲裁员选任、仲裁裁决核阅等权力。纵观《仲裁法案》共43条的立法内容，南非国内仲裁法律制度主要有四大特征。首先，仲裁庭基于仲裁协议或仲裁规则可享有自裁管辖权；其次，仲裁庭除由仲裁员组成外，还可适用“公断人”(umpire)制度；再次，仲裁庭享有一定的审理程序决定权；最后，南非法院对仲裁案件的全程干预较为明显。

（1）自裁管辖权（competence-competence）

仲裁管辖权是仲裁庭审理案件的核心要件。赋予仲裁庭决定其管辖权是否存在的权力是国际仲裁的通行做法。自裁管辖权的核心要义在于仲裁庭不仅有权审理当事人提请仲裁的争议，也有权就作为管辖权基础的仲裁协议的效力作出判断。然而，南非《仲裁法案》并未明确规定仲裁庭享有自裁管辖权。《仲裁法案》规定，仲裁协议的当事人有权自主决定仲裁协议的效力，此点自不待言。就仲裁协议效力出现纷争时，当事人仅有权向法院申请针对仲裁协议效力的判决。因此，仅就《仲裁法案》而言，仲裁庭并不享有自裁管辖。但有学者认为，2014年南非最高法院的一则判例为仲裁庭自裁管辖权提供了可能。在Zhongji Development Construction Engineering Company Limited v Kamoto Copper Company Sarl （Case No: 421/2013）案判决中，南非最高法院在认可当事人选择适用Association of Arbitrators for South Africa （AOA）《仲裁规则》的基础上，肯定了《仲裁规则》中关于仲裁庭自裁管辖权的规定。换言之，该判例为仲裁庭自裁管辖权留下了如下证成路径：通过当事人所适用的《仲裁规则》中关于自裁管辖权的规定，间接赋予仲裁庭以自裁管辖权。在分析仲裁庭自裁管辖权与法院司法裁判权之间的先后问题上，该案审判法官Lord Hope of Craighead指出，“当事人对仲裁为唯一争议解决方式的约定具有排除司法管辖的意思表示（the notion of one-stop）”。因此，仲裁协议或案件所适用的仲裁规则赋予仲裁庭以自裁管辖权时，仲裁庭享有排他的自裁管辖权。

（2）仲裁庭组成

南非《仲裁法案》下，仲裁庭的组成相对比较复杂。《仲裁法案》规定，除非当事人另有约定，仲裁庭应由一名仲裁员组成。若当事人于仲裁协议中约定了两名以上仲裁员组成仲裁庭，则对立双方应分别选定各自的仲裁员；一方未选定的情况下，另一方有权以通知的形式要求对方选定仲裁员，经通知后仍不选定的，另一方已经选定的仲裁员（一名或数名）自行成立仲裁庭进行审理并作出裁决（即“默示选定”原则）。此种仲裁庭的组成方式有效地弥补了临时仲裁制度下，一方不积极选定仲裁员而导致的程序拖沓。当然，《仲裁法案》也赋予了未选定仲裁员一方通过司法途径挑战仲裁员的权利。

尽管当事人可以自由约定仲裁庭的组成人数，但在组成人数为偶数的情况下（或约定为偶数，或对立双方各自仅选择了一名），为便于决策，《仲裁法案》引入了公断人制度。公断人通常由双方各自选定的仲裁员共同推举，除非当事人另有约定。若当事人无法就独任仲裁员、公断人达成一致意见，或双方各自选定的仲裁员无法就公断人达成一致时，经一方当事人申请，南非法院有权决定仲裁员或公断人的人选，或径直宣布仲裁协议失效。此为“默示选定”原则的除外条款。该除外条款正面肯定了法院任命仲裁员或公断人的权威性，同时打开了司法干预、限制仲裁的缺口。尽管该缺口有剥夺当事人意思自治权利的嫌疑，但在某些极端情况下，如仲裁协议就仲裁员资质作出了十分苛刻的要求，可以避免仲裁陷入僵局。

但在制度设计上，公断人的主要价值并非一般意义上的“首席仲裁员”。公断人并不全程参与案件审理的全部事项。只有当仲裁员将有关事项提交公断人决断时，公断人才会行使最终决定权，比如，仲裁员可以提请公断人参与庭审、决定程序事项；仲裁员无法就裁决达成一致意见或当事人反对裁决期限的推迟时，公断人有权代替仲裁员作出裁决等。恰恰由于公断人权力来源的特殊性，其报酬体系亦有别于一般的仲裁员。只有当当事人明确要求公断人参与庭审，或仲裁员提请公断人代为作出裁决时，公断人方可收取报酬。因此，南非《仲裁法案》下的公断人类似于仲裁庭内部的“备选首席”，仅在当事人授权或仲裁员主动提请时方得履行仲裁员职责。

（3）仲裁庭控制仲裁审理程序

基于临时仲裁的特性，仲裁庭享有对仲裁审理程序的自主决定权。仲裁庭对仲裁审理程序的把控主要表现为：(a)仲裁庭有权决定在其认为适当的时间和地点进行审理；(b)仲裁庭有权自行调查取证或要求当事人提供证据（包括出庭作证）；(c)仲裁庭有权检查案涉货物或财产；(d)仲裁庭有权委托他人在南非境内外调查取证；(e)仲裁庭由多名仲裁员组成时，任何一名仲裁员有权单独听取宣誓证词或确认有关证据。

在决策机制上，仲裁庭由两名仲裁员组成时，关于程序性事项的决定由该两名仲裁员以一致意见作出；仲裁庭由两名以上仲裁员组成时，关于程序性事项的决定以多数意见作出。多数仲裁员反对仲裁裁决时，该反对意见应提交公断人处置，除非当事人于仲裁协议中已就不同意见的处理方式作出约定。

（4）司法的全程干预

南非法院对仲裁的司法干预较为明显。在《仲裁法案》并未明确规定仲裁庭自裁管辖权的情况下，判断仲裁协议效力的权力主要由法院享有，除非仲裁协议或仲裁规则明确了仲裁庭的自裁管辖权及其范围。在仲裁庭的组成上，南非法院有权参与仲裁员或公断人的指定，甚至有权径行宣布仲裁协议失效（见前文所述）。在案件审理上，南非法院有权依仲裁庭或当事人的请求就实体法律适用向仲裁庭出具有约束力的终局意见，且该等实体法律适用意见不具有可上诉性。在裁决的终局性方面，尽管《仲裁法案》规定仲裁裁决具有终局性，但当事人或法院仍有权要求仲裁庭就已经审理的事项重新作出认定。在裁决效力的司法审查上，《仲裁法案》仅规定了仲裁员行为失当、仲裁庭重大违法、超裁及不正当获取裁决四种情形，且立法用词过于宽泛，导致司法对仲裁裁决的审查缺乏明晰的标准，留下司法独断、妄断的隐患；当仲裁裁决被裁定撤销时，法院有权应当事人申请，按其认为适当的方式要求另行组成仲裁庭再次审理。至于裁决的不予执行，《仲裁法案》并未明确法院应在何种情形下判定裁决不应执行。《仲裁法案》在仲裁裁决司法审查上粗放式的立法方式，对当事人及仲裁庭而言，意味着很多的不确定性，而这种不确定性将极大地减损仲裁制度所应有的价值。

（二）《承认和执行外国仲裁裁决法案》

为便于外国仲裁裁决在南非获得承认和执行，南非以单行立法的方式对其作为《纽约公约》缔约国所承担的部分权利和义务作出了规定，该等关于承认和执行外国仲裁裁决的规定主要为南非1977年第40号《承认和执行外国仲裁裁决法案》。根据《承认和执行外国仲裁裁决法案》，判断仲裁裁决是否为“外国仲裁裁决”主要采用裁决作出地标准，即“仲裁裁决在南非以外作出的为外国仲裁裁决”。外国仲裁裁决经南非法院审查、确认后可以获得如法院判决一般的执行力。

同时，《承认和执行外国仲裁裁决法案》规定：(a)南非法院经审查后认为，外国仲裁裁决所涉争议在南非不具有可仲裁性的，或外国仲裁裁决违反南非公共政策的，法院有权不予确认外国仲裁裁决的效力；(b)被执行人可以提供充分证据证明存在当事人缺乏缔约能力、案涉仲裁协议无效、仲裁通知未有效送达情形之一的，法院有权不予确认外国仲裁裁决的效力；(c) 被执行人可以提供充分证据证明仲裁裁决超出申请范围的，法院有权仅确认未超裁部分的裁决的效力；(d) 被执行人可以提供充分证据证明仲裁程序违反仲裁协议的约定或仲裁地法规定的，法院有权不予确认外国仲裁裁决的效力；(c)仲裁裁决尚未生效或仲裁裁决已被其他有权法院裁定撤销的，法院有权不予确认外国仲裁裁决的效力。被执行人在其他有权法院已经提出撤销仲裁裁决申请的，南非法院有权中止审理执行人提出的执行申请，并有权要求被执行人提供适当而具体的担保。

然而，《承认和执行外国仲裁裁决法案》并未就国际仲裁协议效力的司法审查作出明确的规定。换言之，南非法院完全有可能绕开《纽约公约》的规定对一项国际仲裁协议进行司法审查，其后果往往是当事人的意思自治受到司法的侵蚀。在Yorigami Maritime Construction Co. Ltd v. Nisscho-Iwai Co. Ltd.一案中，尽管双方当事人均为境外主体，且案涉仲裁协议约定仲裁地为日本，但南非法院不仅排除适用《纽约公约》关于仲裁协议效力的规定，更直接否定了当事人选择仲裁的意思表示。南非法院对国际仲裁协议的消极态度及《承认和执行外国仲裁裁决法案》残缺的立法内容，使南非难以称为理想的国际仲裁地。

（三）《关于国际仲裁的立法草案》

在论述南非仲裁法的修订问题上，南非法律改革委员会指出了三个核心目标：(a)将联合国贸发委《示范法》引入南非本国的仲裁立法体系，尤其是将《示范法》作为南非国际仲裁法的立法蓝本，而南非国内仲裁法将不采用《示范法》的立法技术；(b)修订现有的《承认和执行外国仲裁裁决法案》，使之符合《纽约公约》的立法精神；(c)加入《华盛顿公约》体系，引入国际投资仲裁。南非法律改革委员会已经认识到，现有的第42号《仲裁法案》和第40号《承认和执行外国仲裁裁决法案》立法技术过于落后，无法匹配南非作为整个非洲经济发动机的地位。《示范法》的引入显示出南非立法机关尊重当事人意思自治、限制本国司法干预仲裁的决心。 

总结

南非现有的《仲裁法案》及《承认和执行外国仲裁裁决法案》透露着司法对仲裁制度的不信任和过度干预，仲裁制度无法在南非现有的立法框架下充分发挥作用。伴随着南非本国实力的崛起，日益繁茂的商事交往对南非仲裁法律服务的需求越发旺盛。南非的立法机关和学者意识到，改革现有的仲裁法律制度已是箭在弦上。南非法律改革委员会所提出的《关于国际仲裁的立法草案》符合国际通行的商事仲裁立法理念，且以专章的形式引入了国际投资仲裁的有关内容。《关于国际仲裁的立法草案》如获正式立法，将使南非成为理想国际仲裁地的有力竞争者。