公司濒临破产阶段董事职责初探

2013年第04期    作者:季 诺 李 凯    阅读 7,262 次

《企业破产法》的基本宗旨是维护债权人的利益，然而依笔者的实践观察，自《企业破产法》自2007年实施至今，这一宗旨并未得到彰显，现实的情况是大量破产清算案件最终清偿率极为低下，实在难言债权人利益得到维护。诚然，现状的形成有着各种各样的原因，但在目前处理的很多破产清算案件中，公司董事早已置身事外，仿佛破产公司与其全无关系，其中破产清算实践对于公司董事的过度“宽容”也是重要的因素之一。笔者认为，当公司濒临破产时，公司董事所担负之勤勉及忠实义务更应凸显。

　　

　　 一、公司濒临破产阶段董事对债权人承担受信义务的法理基础

　　受信义务(fiduciary duties)，是“委托——代理”模型下代理人对委托人承担的管理责任，长期以来一直被作为公司董事对股东承担职责之理论基础。《公司法》项下董事的受信义务包括了勤勉义务和忠实义务，前者是指董事应当施以适当的注意义务管理公司以使公司的利益免受损害，又被称为“注意的技能和义务”或者“善良管理人的注意义务”；而后者是指董事应将公司的利益置于自己的利益之上，又被称为“信任义务”或者“信托义务”。

　　一般来说，董事直接对公司承担受信义务，由于公司是股东的投资工具，因此其对公司的受信义务最终也就是对股东作为一个整体的受信义务。但是，当公司濒临破产时，公司债权人也应当成为董事受信义务的委托人，简言之，是因为在公司资不抵债行将破产之情形下，如果公司资产因为管理不善而进一步恶化，最终损害的只能是债权人的利益，而不是股东的利益。

　　考察国外的立法例，关于董事对债权人承担受信义务的法理基础，不同国家的法律体系有着相似的理解。美国《公司法》上董事对债权人承担义务的法理基础的通说为“信托基金理论”：董事在特定情形下应对债权人承担义务，所谓特定情形就是公司“濒临”破产。依该理论，股东在此时对公司资产已无利害关系，而公司“濒临破产的财产”则被视为债权人的“信托基金”，因此董事应为债权人利益妥善保管该等“信托基金”。英联邦国家或地区的学理和判例确认，当公司处于破产状态时，则董事对公司债权人所承担的合同性义务将转变为受信义务。英国和澳大利亚的法官在若干判例中认为，在特定情形下公司的董事“通过公司”而对公司债权人承担受信义务。这里所说的“特定情形”也即指公司破产或面临破产之虞的情形。

　　上述做法的另一理论依据是企业的相机治理理论，其主要体现了债权人和股东之间对于企业控制权的让渡关系，即企业控制权随着企业状况的变化而发生转移。股东控制区和债权人控制区的边界就是破产。进入破产程序之后，所有的企业事务都应该由债权人控制。这就是债权人自治的相机治理的一个基本内涵。

　　尽管我国法律没有明确规定，基于以上分析，笔者认为，在公司濒临破产阶段，董事对债权人理应具有受信义务，这应当成为进入破产程序以后，追究董事违背其职责的基础。

　　

　　二、公司濒临破产阶段董事的基本职责

　　我国《公司法》对受信义务之规定侧重于忠实义务，而对注意义务，除了第148条的共通性规定外，几乎没有涉及具体的内容。这不能简单地认为是立法规定不完善，因为董事作为受信义务项下的代理人，管理公司经营，商事活动本身的风险性和投机性决定了其所作决策之好坏本身很难在事后进行判断，因此只能做原则性规定，其在法律适用上更多地依赖于司法判例。

　　但是，公司进入濒临破产阶段以后，尽管相关法律并没有规定董事有申请公司破产清算的义务，但董事理应关注债权人的利益，承担对债权人的受信义务。笔者理解，在这一特殊阶段，董事的基本职责主要包括：

　　（一）妥善保管其占有和管理的公司财产、印章和账簿、文书等资料

　　破产程序中公司经营管理人员的留守及配合责任发生在公司进入破产程序后，其中很重要的一项责任就是妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料，并向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料，而相关的责任人员包括公司的法定代表人及公司的财务管理人员和其他经营管理人员，这也是破产清算工作顺利开展的基础。因此，董事有责任配合完成或者监督公司管理层完成上述工作。

　　（二）不得实施《企业破产法》所规定的涉及公司财产的可以撤销或无效行为

　　《企业破产法》第31条及第32条对涉及债务人财产管理人可撤销的行为做了规定，而第33条则对涉及债务人财产的无效行为做了规定。此类行为都将极大地损害债权人的利益，《企业破产法》也明确规定，一旦该等行为对债权人利益造成损害，相关人员应当承担赔偿责任。

　　与公司濒临破产阶段董事基本职责相关的一个问题是，在这一特殊阶段，董事是否可以辞职。公司在公司濒临破产的时候往往会发生董事辞职另觅出路的情况，从而导致公司管理混乱，公司财产流失严重。因此，公司董事的辞职也是影响破产财产的接收和处理的一大因素。

　　在美国，法律并不禁止董事在破产时辞职，但是与此同时，某些法院也认为如果董事辞职会损害到公司或者债权人的利益，则该等辞职应予以制止。和美国《破产法》一样，中国的《破产法》也强调对破产财产的妥善保管、移交和对债权人利益的保护。因此，基于濒临破产阶段对于债权人之受信义务，董事能否辞职应当主要以是否会损害公司利益以及债权人利益为最根本的判断依据。至于何为不损害债权人利益，则需要在实践中结合个案进行分析。

　　

　　三、对于濒临破产阶段董事违信责任的追究机制

　　我国法律法规目前尚未有对董事违反受信义务责任追究的系统性规定。笔者认为，该等责任追究可以从以下几方面进行完善：

　　（一）违信责任的构成要件

　　笔者认为，濒临破产阶段，如果董事违背其基本职责所应承担的责任为违信责任，违信责任实际上是侵权责任在《公司法》上的具体体现和运用。因此，董事违信责任的构成要件可以在传统侵权理论的违法行为、主观过错、损害存在以及因果关系的框架内，结合受信义务之特殊性进行规定。

　　1、违信行为

　　破产程序一方面是为处于困境的企业提供出路，但是更为重要的方面则是强制性地为企业债权人提供一个公平受偿的机会。因此，公司正常经营情况下董事的受信义务进入到濒临破产阶段，应当如前文所述，以债权人利益为中心如下展开：（1）董事管理公司财产必须善意，在内心对其行为尽到适当的注意义务，如果明知错误行为的发生而不加以阻止或者自己亲自参与该错误行为，如违法处理公司财产等，则为恶意；（2）董事应当承担与其公司性质、在公司中的地位以及自身的职业技能相当的“善良管理人的注意义务”；（3）董事在对公司财产进行任何处理时均进行了必要的了解和调查，并且有理由相信该等处理符合公司以及债权人的利益。董事行为违背了上述义务并且对债权人的利益造成了损害，则可以认为该等行为违信。

　　2、主观过错

　　主观过错的判断主要涉及两个问题：采用主观标准还是客观标准；采用一般过失原则还是重大过失原则。普通法系起初采取的是主观标准，要求董事在处理公司事务上避免存在重大过失。主观主义标准由于难以在司法实践中界定而逐步被客观推定所取代，即，在对待注意义务时，采用的是理性人的注意标准；在对待忠实义务时采用的是违法行为标准，即法律预先设定了义务，只要行为人违反了这种法定义务，就构成过失。后来出现的“商业判断规则”，再次强调了要以程序化的手段、充分考虑董事管理义务履行时的实际情况并以重大过失标准来判断董事的主观过错，这实际上是客观判断标准的发展。

　　3、损害存在

　　濒临破产阶段董事如果因为没有履行或者适当履行该等职责而导致了企业财产损失，则应承担相应的责任。这里的财产损失，既包括了数量上的绝对减少，也包括了应当增加而未增加，比如自身的失职导致本来由他人保管的企业财产无法收回等。同时，该等损失既包括直接的实际的损失，也包括公司因董事的行为而丧失的可得利益。

　　4、因果关系

　　笔者亦认为在认定董事违信责任时应采用“相当因果关系”认定因果关系存在与否：首先，如果董事没有违反受信义务则公司不会遭受损失，那么可以认为董事违反义务与公司损失之间存在因果关系，董事可能因此承担法律责任；然后，在此基础上，再以因果关系的相当性判断董事应在多大范围内承担责任。

　　（二）责任追究主体

　　有学者提出，《破产法》上的高管人员民事责任追究制度应当以管理人诉讼为核心，以债权人诉讼、债务人诉讼和债务人股东诉讼为辅助展开。笔者认为，过多的责任追究主体看似全面，实则很有可能导致法律关系适用上的混乱。对于濒临破产阶段董事违信责任追究主体，笔者认为应由管理人担当。

　　作为破产程序中独立执行破产清算事务的临时性专门机构，管理人的重要职责之一就是最大限度地恢复债务人的财产，使债权人获得最大限度的分配。管理人实际上就成为了破产公司的代表。如果董事怠于履行其职责而导致了公司的财产损失，则其当然有权利代表公司提起诉讼予以追究，这也是国际司法实践中的通行做法。

　　如果管理人怠于追究或者不恰当追究董事的该等责任，给债权人造成损失的，债权人可以依法要求其承担赔偿责任；债权人也可以请求法院更换管理人。

　　（三）责任承担形式

　　1、民事责任

　　基于侵害公司财产权之基本属性，违信责任承担形式在民事上不外乎停止侵害、损害赔偿和没收所得等。受信义务主体的行为如果给公司造成损害，自然应当向公司承担损害赔偿责任。如《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

　　2、资格限制

《企业破产法》第125条第2款规定了董事、监事或者高级管理人员经营管理不善导致企业破产的，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。笔者认为，在濒临破产阶段董事违信案件过程中，立法应当赋予法官根据董事违信情节之轻重而决定是否施以任职资格限制之自由裁量权。●