揭开所谓“南海仲裁”荒谬面纱

2016年第08期    作者: 赵平    阅读 8,525 次

 “南海仲裁法律问题”研讨会内容综述 

2016年7月15日下午，主办、国际贸易业务研究委员会承办的“南海仲裁法律问题”研讨会在市律协35楼第一会议室召开。会议由国际贸易业务研究委员会主任、金诚同达（上海）律师事务所赵平律师主持，会长俞卫锋出席本次研讨会并致辞。

俞卫锋会长在致辞中提出，本次研讨会作为上海律师界组织的活动，对裁决的有效性以及存在的错误，要发出律师行业自己的声音。这个发声不同于其他行业，主要是从法律层面进行分析，分析裁决有无管辖权、事实认定是否清晰、法律适用是否有错误，最后还要指出中国以及中国律师应该怎么做。本届市律协任务之一是推动律师国际化，这不仅包括帮中国企业走出去、为中国境外投资保驾护航，也包括律师要参与国家规则的制定，参与国际规则的解释与执行。

在研讨中，国际贸易业务研究委员会主任赵平律师，副主任徐珊珊律师、沈彦炜律师、陈鲁明律师，委员光大律师事务所张洁律师、金诚同达（上海）律师事务所李广益律师、大成（上海）律师事务所李新立律师（书面发言）、光明律师事务所付永生律师等就7月12日所谓南海仲裁裁决的内容，从管辖权、程序和实体上对仲裁裁决进行分析。

与会者一致认为，所谓南海仲裁裁决，基于《联合国海洋法公约》的规定和中国对于公约的保留条款，仲裁庭对本案并无管辖权，但却做出具有管辖权的错误决定，并在中国拒绝参加仲裁的情况下，对南海历史、现状、海域、岛礁等问题错误认定事实，故意曲解《联合国海洋法公约》等国际法内容，做出完全错误的裁决。中国对于南海诸岛和相关海域享有领土主权和海洋权益，应根据国际法，通过谈判协商解决南海有关争议，维护南海地区和平稳定。

 

所谓“南海仲裁”的基本情况

本次研讨会的主持人赵平律师向与会人士介绍了所谓南海仲裁的基本情况：

南海仲裁于2013年1月22日由菲律宾提起。2014年12月7日，中国政府发布《中国政府关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》。仲裁庭于2015年7月就管辖权和可受理性问题进行了开庭审理，并于2015年10月29日作出了《关于管辖权和可受理性问题的裁决》。2015年11月24日至30日，在中国缺席的情况下，仲裁庭对实体问题进行了开庭审理。2016年7月12日，仲裁庭作出所谓最终仲裁裁决。

所谓最终裁决的主要内容为：

（1）关于“历史性权利”和“九段线”：

仲裁庭认为，其对当事双方涉及南海的历史性权利和海洋权利渊源的争端具有管辖权。在实体问题上，仲裁庭认为，《公约》对海洋区域的权利作了全面的分配，考虑了对资源的既存权利的保护，但并未将其纳入条约。仲裁庭认为，中国对“九段线”内海洋区域的资源主张历史性权利没有法律依据。

（2）岛礁的地位：

仲裁庭接下来审议了海洋区域的权利和岛礁的地位。仲裁庭得出结论，认为南沙群岛无一能够产生延伸的海洋区域。仲裁庭还认为南沙群岛不能够作为一个整体共同产生海洋区域。在认定中国主张的岛礁无一能够产生专属经济区之后，仲裁庭认为它可以在不划分边界的情况下裁定某些海洋区域位于菲律宾的专属经济区内，因为这些区域与中国任何可能的权利并不重叠。

（3）中国行为的合法性：

仲裁庭在认定特定区域位于菲律宾的专属经济区的基础上，裁定中国的以下行为损害了菲律宾在其专属经济区享有的主权权利：（a）妨碍菲律宾的捕鱼和石油开采；（b）建设人工岛屿；（c）未阻止中国渔民在该区域的捕鱼活动。仲裁庭还认为，菲律宾渔民（如中国渔民一样）在黄岩岛有传统的渔业权利，而中国限制其进入该区域从而妨碍了这些权利的行使。仲裁庭进一步认为，中国执法船对菲律宾船只进行拦截的行为非法地造成了严重的碰撞危险。

（4）对海洋环境的损害：

仲裁庭考虑了中国近期在南沙群岛七个岛礁上的大规模填海和人工岛屿建设对海洋环境的影响，认为中国对珊瑚礁环境造成了严重损害，违反了其保全和保护脆弱的生态系统以及衰竭、受威胁或有灭绝危险的物种的生存环境的义务。仲裁庭还认为，中国官方对中国渔民在南海（使用对珊瑚礁环境造成严重损害的方法）大量捕捞有灭绝危险的海龟、珊瑚及大砗磲的行为知情，却未履行其阻止此类活动的义务。

（5）争端的加剧：

最后，仲裁庭审议了中国自本仲裁启动之后的行为是否加剧了当事双方之间的争端。仲裁庭认为，中国近期大规模地填海和建设人工岛屿的活动不符合缔约国在争端解决程序中的义务，因为中国对海洋环境造成了不可恢复的损害，在菲律宾专属经济区内建设大规模的人工岛屿，并破坏了构成双方部分争端的南海岛礁自然状态的证据。

 

主要研讨内容

（一）《联合国海洋法公约》概况

张洁律师

《联合国海洋法公约》是联合国经过三次海洋法会议后在1982年签署的。主要内容分成17部分，包括9个附件有446条，规定了领海、毗邻区、专属经济区、大陆架、群岛国出入海洋的权利、海创资源归属、海洋科研、海洋争端解决等术语的法律范围和概念，此公约被评价为开启了新的海洋秩序。

与仲裁案有关的，首先是领海基线这一概念。张洁律师表示，据其个人的理解，目前对领海基线并无清楚的判断，所以才会引起其他国家对中国九段线的说法不予接受，认为中国违反公约的规定。

其次，中国加入此公约之时，做了一定保留，并在签署公约时列了4项声明，其中的第三项声明是确定对中国的《领海及毗连区法》第二条所列群岛及岛屿的主权。这条保留声明确定了南沙群岛是中国的领土 。

最后，2006年8月25日，中国提交声明，排除了对争议解决方式的适用。这个排除是排除接受公约的第15部分第二节的任何程序，包括一个导致有约束力裁判的强制程序以及一些解决争端的程序包括国际海洋法法庭、国际法院、按照附件七所组成的仲裁法庭（南海仲裁案即在此列）、按照附件八组成的处理一类或一类以上的争端的特别仲裁法庭。根据《公约》第298条，一国在签署和批准加入公约时可以在任何时间，在不妨碍其他条款的情况下以书面声明的方式不接受第二节所规定的一些程序。根据此条款，中国此声明合法有效。

（二）对《联合国海洋法公约》关键性条款的理解

徐珊珊律师

《联合国海洋法公约》第287条规定了导致有拘束力裁判的强制力程序，具体规定这几种情形项下可以导致出有拘束力裁决。其中第c项可能就是现在面临的局面，即按照附件七组成的仲裁法庭作出的仲裁裁决。南海案属于程序性选择的第五项，其规定是如果争端各方未接受同意程序解决这项争端，则除各方另有协议外，争端可提交按附件七规定的仲裁庭。第288条第一项和第二项是争议的关键之处，一是管辖权，其提到第287条所提到的法院和法庭对于按照本部分向其提出的有关本公约的解释或适用的任何争端具有管辖权；二是不仅是《海洋法公约》，对于按照本公约的目的有关的国际协定向其提出的有关该协定的解释或适用的任何争端也适用，即具有管辖权。菲律宾按第288条，把相关问题法律化，然后以公约的名义提出来。另一方面，根据293条的规定，从仲裁庭来讲，有适用本公约和其它与本公约不相冲突的所有国际法规则的权力，还包括公允善良原则。以上诸条对中国不是很有利。

但是，对于这些强制性的管辖权，中国完全有理由提出不适用：一是对第298条作出的保留，二是第297条规定的关于主权权利或管辖权发生的对于本公约的解释或适用的争端，不适用海洋法公约。总的来说，争议的焦点在于南海问题是不是主权性问题。这个问题，以及裁决第一第二第三项的一个前置性的问题，应当是中国立场最为关键一点。实际上海洋法的一个基础是在领土、领海和毗连区基本划定的情况下的面积，是基于一个已划定的情况。尤其是第二项岛礁问题，本身就对中国九段线做了预裁，按照历史形成的九段线划分领海的方法和海洋法公约是不一样的，所以焦点在于多大范围内是我们的领土和领海。如果第一个问题解决，那么第二、第三都不是问题，因为岛礁不是争议焦点，在一国领海内部没有争论其岛礁归属的必要。

（三）仲裁请求的本质仍是主权和划界纠纷

李广益律师

《海洋法公约》的争端解决机制下，如果海洋法公约成员国没有就争议达成一致，解决争议的方式只有根据附件七所设的仲裁庭，这意味着一个强制仲裁，其机制是一方当事国发起就可以进入仲裁程序。中国政府对此条款声明保留，其内容是：“关于海洋法公约第298条第一款3项所说的争端海域划界、历史性海湾、所有权军事和执法活动以及安理会执行联合国宪章所赋予的职务的争端，中华人民共和国不接受海洋法公约第15部分第二节规定的任何程序。”因此这个争议涉及主权和划界纠纷的话，这个强制仲裁对中国是没有效力的。

关于南海问题，菲律宾提起的请求，一为否认中国提出的九段线具有的国际法基础；二为将南海某些地、物定性为礁岩（之所以提礁岩，因为只有岛屿可以划分领海，礁岩不能）；三是要求中国停止在某些岛礁及附近海域的开发。表面上，这几个请求都不涉及主权纠纷和划界，但实际问题是，对请求认定中国九段线违法甚至否认九段线的判定，需要相关主权问题解决后才能给予合理解答；其次，对与岛屿岛礁的判定，都会涉及海岸相向或相邻国家专属经济区和大陆架划定问题。因此，南海仲裁案实际上与主权和划界问题是分不开的。

最后，公约第281条规定，作为本公约解释和适用的争端各方的缔约国，如果引用协议自行选择的和平方式解决，只有在诉诸这种方法没有解决或争端各方协议并不排除其他程序的情况下才适用。但在2002年，中国同菲律宾以及东盟国家已经发表了南海行动宣言，宣言规定有关各方承诺，根据公认的国际法原则，由直接有关主权国家友好协商并以和平方式解决，菲律宾在没有确认双方不能和平解决的情况下，直接提起仲裁显然没有依据。

综上所述，与中国的领土主权和划界的问题仲裁庭没有管辖权，所做的裁决对中国也是无效的。

（四）仲裁的事实认定错误

赵平律师

从已经公布的南海仲裁裁决内容看，其事实认定部分存在严重错误，主要如下：

第一，九段线的问题。《公约》的最终版本只保留了有限获取渔业资源的权利，所以仲裁庭认为中国对资源历史性权利的主张与《公约》不相适用，中国即使在南海水域享有历史性权利，这个权利已因与《公约》不符而随着《公约》的生效而消灭。在这一点上，裁决的错误在于没有对历史性权利概念本身进行深入地分析，也没有仔细分析中国历史性权利到底是有是无，就直接认定《公约》不承认历史性权利，这属于故意遗漏重要事实的事实认定错误。

第二，仲裁庭认为“中国历史上在南海海域的航行和捕鱼反映的是对公海自由而非历史性权利的行使，并且没有证据表明中国历史上对南海海域行使排他性的控制或者阻止了其他国家对资源的开发”， 以及“尽管历史上中国以及其他国家的航海者和渔民利用了南海的岛屿，但并无证据显示历史上中国对该水域或其资源拥有排他性的控制权”，系对历史和事实不了解的情况下作的结论，这个认定是完全错误的。中国自古以来一直对南海进行管理，并且随着抗日战争的结束，升级为行政和军事上的管辖，对此，仲裁庭整体地忽略了中国于1945年后派军舰去南海以及对南海进行管辖的事实。这是仲裁庭对事实的故意遗漏和曲解。

第三，关于南海岛礁，仲裁庭无论是事实上还是分析上都存在问题。最明显的是，仲裁庭根据公约第121条的规定“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架”。其实很多南海岛屿当然可以维持人类生存和基本生活。按照这个标准，很多已成为独立国家的小岛也不适合人类居住。在这一点上仲裁庭无视中国对岛屿管理和利用的现状，独断决定这些岛屿系不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，显然是错误的。

第四，中国在南海的活动本身是否侵犯到菲律宾对经济区和大陆架的主权。

首先，菲律宾在南海有没有大陆架和专属经济区的权利，包括岛屿、领土、毗连区的位置，仲裁庭并未给出明确认定。仲裁庭应该在这些概念得到明确的基础上再判断中国是不是侵犯了它的权利，缺乏基本的概念就作出判断，这显然违背了逻辑学的基本原理。

其次，在中国的活动对于海洋环境的影响的问题上，仲裁庭指定了三位专家协助评定，认为中国近期在南沙群岛大规模的填海和人工岛屿的建设导致对珊瑚礁环境的严重破坏。对于这一点，应该从两个角度看待开发、破坏和保护三者之间的关系：适当地开发利于保护，掠夺性地开发才会造成破坏。菲律宾、越南在岛屿上也存在建造活动，舰艇有靠泊、机场在建、油井在开发，不能说菲律宾建机场是保护和合理利用，中国建机场就是破坏。仲裁庭的评估缺乏客观性和公正性。

第五，中国的行为是否加剧争端。仲裁庭认为中国的执法船多次高速接近菲律宾船只并试图通过，制造了严重碰撞危险，违反了海峡安全的义务；中国建设人工岛屿的行为对珊瑚礁造成了破坏，并且永久消灭了相关的证据，违反了争端当事方防止争端加剧扩大的义务。这些认定均不符合事实。

（五）仲裁裁决的法律适用错误

沈彦炜律师

南海仲裁案最大的法律适用错误，在于能否接受关于领土主权的仲裁以及在裁决过程中是否应对涉及相应领土主权的问题。

首先，最重要的是领土主权问题。基本常识是仲裁不可以涉及主权的问题，因此，菲律宾把仲裁请求分割开，确保形式上若干部分均不涉及主权争议。相应地，仲裁庭在裁决这些争议的时候也尽量避免或者应当避免所有涉及主权争议的问题。但事实上，仲裁庭的裁决并没有做到这一点。如九段线问题，菲律宾提出一个主张，不论九段线内的岛礁，只主张中国基于九段线权利作为历史性权利与《公约》不符。九段线以内，确实不完全是历史权利，因为九段线内还存在大量中国历来主张对其具有完全领土权利的其他岛礁，对于这部分岛礁，基于领土权利，中国还主张基于其而产生的200海里专属经济区。九段线内剩下的、可能不在上述岛礁的200海里专属经济区内的区域，通常称之为历史性权利，是基于历史原因形成的长久管辖的权利。所以九段线内的权利包括历史性权利和基于领土的专属经济区权利。但是仲裁庭没有这样区分，而是依据菲律宾的主张，把中国的权利缩小了。这个逻辑直接侵害了中国基于主权主张的对这些岛礁的200海里专属经济区权利，侵害了中国对岛礁行使主权的权利。这是仲裁庭适用法律较大的错误，没有避开主权问题。

另一个涉及主权问题的是，菲律宾认为中国行使权利干涉了菲律宾享有的自由和权利。这里需要厘清中国所行使的权利是否基于主权行使200海里专属经济区权利。因为200海里专属经济区权利的基础是领土权利，如果中国有200海里专属经济区权利，那就不可能侵犯菲律宾在《联合国海洋公约》下的权利。仲裁庭在没有考虑中国对这些岛礁是否享有领土权利的情况下，就认为中国行使这些权利侵犯了菲律宾的权利。

第二个主要适用法律错误是中国对公约保留条款的解释。中国提出的保留条款是对海洋划界的保留。仲裁裁决认为九段线内都是礁而非岛，即使中国享有海洋权利也是12海里领海权，而非200海里专属经济区权利。这里的关键是岛还是礁的认定是否属于海洋划界的问题。海洋划界是一个广义的概念，《公约》规定了仲裁庭有权解释《公约》，仲裁庭利用此权力，认为海洋划界仅指海洋划界本身，而中菲之间没有就海洋划界进行谈判，因此现在的纠纷不属于海洋划界，即对中国做出的排除公约适用进行了人为的缩小。这种缩小对很多国家都不利。如果本案作为对《公约》解释的先例，绝大多数海洋争议事实上对中国都是无效的，因为可以认为只有双方划界谈判中纠纷才是划界争议纠纷。这一点是《公约》对法律适用一个比较大的错误，需要中国未来在其他平台上作进一步的抗争。

（六）仲裁程序的问题

陈鲁明律师

程序问题主要包括两个问题：仲裁庭的组成有无瑕疵和仲裁庭的裁决是否超裁。

第一，仲裁庭的组成问题很大。柳井俊二是海洋法院的院长，是日本人，日本和中国存在钓鱼岛争议，柳井与中国存在利益冲突，应当回避，不能成为指定的仲裁员。另外，在国际仲裁中，被指定为仲裁员的人，相对来说是替指定者说话的，而南海仲裁案中的仲裁员荷兰人松斯，代中国方指定他的原因是他的观点与菲律宾的观点不同：他一直认为岛礁的争议和主权是没有关系的，其之前写的文章中也认为岛礁的问题和主权是分开的。但是他后来整个观点反转，全部支持菲律宾。这是仲裁庭组成和仲裁员的瑕疵。

第二是关于公约第298条保留的问题。菲律宾提的15条仲裁请求，前面7条是海洋法公约下的是有仲裁庭管辖权的，但是仲裁庭并不能将15个仲裁请求都裁定，如果仲裁庭要对所有请求都裁定，应当在管辖权裁定中予以说明，其明显违反了公约第298条的规定。

（七）对仲裁裁决的履行

李新立律师

《海洋法公约》中的仲裁裁决执行有三种情况，（1）自动履行；（2）对执行方式大家不确定时，由原仲裁庭进一步作出决定；（3）当事方另行达成协议，或提交另一法院裁决。

仲裁庭宣告中国对九段线无权利，这是宣告确认的裁决，但是后面例如中国造人工岛屿的指控，因为存在损害，仲裁庭认为中国不能继续进行，如果中国不接受，就涉及到（2）和（3）中原仲裁庭进一步作出决定或交由另外一个法院来裁决。

前面提到，中国认为仲裁裁决无效，但菲律宾可能认为裁决有效并要求中国履行该裁决。通过外交的手段，如果中国不予理会，菲律宾会递交原仲裁庭或其他机构进行裁决，例如联合国海洋法法庭。中国对这方面利用不多，例如中国一直不承认国际法院的管辖权，不认可强制管辖权，自愿管辖权也没有例子。在这种情况下，菲律宾要求执行就要根据《联合国宪章》提交安理会，但是提交安理会，中国是有否决权的，安理会常任理事国有双重否决权，第一它会判断是程序性还是实体性，对这个问题常任理事国是有否决权的，对实体性还有一个否决权，对程序性就没有否决权。

中国已坚决表示不认可、不执行裁决，故菲律宾申请执行南海仲裁案裁决可能采取的措施是：外交抗议；通过国际舆论给中国施压（这一点很重要，因为菲律宾排除了中国对九段线的权利，就意味着任何人都可以去，就把中国的国际空间进一步压缩，中国在这方面应当制定预案，否则将陷入被动）；提请仲裁庭进一步对执行事宜做出决定；提请联合国安理会处理；提请联合国大会处理。

（八）对于所谓南海仲裁裁决的应对

付永生律师

中国政府可以借助各国领事馆、各国政府、友好国家政党对中国的声援，这是一个舆论攻势。

一种设想是，中国可以联合友好国家和国际组织，如上合组织俄罗斯，单独成立一个法院，如亚太法院或南太平洋法院，以法庭和仲裁庭的名称都可以。这一设想首先具有必要性，因为中国改革开放后与国际接触很多，随着一带一路的铺开，中国越来越多地融入亚非拉美的各个国家、地区和经济，甚至间接影响各国政治的走势，同时也面临更多的争议和纠纷，如国外的辱华事件、贸易事件。目前中国大多数的处理方式是私下进行调解和谈判。那么，从法律角度，是否可以成立一个独立性的法院呢？第二，中国具有成立该种法院的能力。中国在亚太地区（如东盟国家和上合组织）具有相当的影响力，习近平总书记提出的“一带一路”战略，也得到了很多国家和地区的响应，中国对于周边国家来说是很大的贸易伙伴。经济上，中国已经牵头成立了亚洲投资银行，在法律上，也可以考虑牵头成立一个亚太法院或类似法院。

另外，中国可以考虑扩大岛礁的实际控制和占有的状态，以行动回击南海的仲裁裁决。

会议总结

所谓的南海仲裁裁决是菲律宾违背南海宣言单方提出的仲裁，所谓的南海仲裁裁决在管辖权决定、事实认定和法律适用上均存在严重错误，是完全无效的。对于所谓南海仲裁裁决作出后的工作，赵平律师提出： 

第一，对所谓南海仲裁裁决，法律界应当认真研究和探讨。法律界同仁应该多交流、多讨论，认真应对。虽然所谓的南海仲裁裁决是无效的，但裁决也很有迷惑性，菲律宾凭所谓裁决在国际上可以赢得一些利益。

第二，要有一个整体的应对方案。对于所谓南海仲裁，法律界人士支持中国政府不参与、不应诉的立场，但不一定代表什么也不做。中国政府和民间应该采用各种各样的方式对所谓南海仲裁裁决提出各种各样的挑战。一方面，要探讨所谓南海仲裁裁决承认和执行的相关问题；另一方面，作为所谓南海仲裁裁决处理的是主权国家之间的争议，将来有可能到联合国大会和联合国安理会进行讨论。我们在这方面也需要作预先防范。

第三，法律界同仁要探讨南海仲裁裁决能否撤销和不予执行的可行性。尤科斯股东和俄罗斯政府仲裁案已经被荷兰海牙法院以仲裁庭没有管辖权为由予以撤销，这是很好的例子。相比于撤销裁决只能在荷兰进行，或许不予承认和执行更容易操作，因为不予承认和执行涉及到多个国家的法院。如果有一个法院有不予承认和执行该裁决的判例，国际上将更支持中国认为该裁决无效的主张。

第四，法律界同仁要探讨通过新的裁决或判例，或通过新的条约及安排否定所谓的南海仲裁裁决。

第五，中国可以多管齐下，通过贸易、政治等手段实现否定所谓南海仲裁的目的。

最后，南海争议是一个长期的、复杂的争议，不仅涉及菲律宾，还有其他国家。法律界在法律上和事实证据的搜集上都要下功夫，做长期斗争的准备。

（以上内容根据录音材料整理，未经发言嘉宾确认。）